Andreasen, Lía Alexandra sI exhorto

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 29 de agosto de 1995. Vistos los autos: "Andreasen, Lía Alexandra sI exhorto". Considerando: DE JUSTICIA DE LA NACION 318 1679 Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario. Notifiquese y remítase. JULIO S. NAZARENO ~ EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR (en disidencia) ~ CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - ENRIQUE S"'VfIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LÓPEZ (en disidencia) - GUSTAVO A. BOSSERT. DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLlNÉ O'CONNOR y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT y DON GUILLERMO A. F. LóPEZ Considerando: 1º) Que contra la sentencia dietada .por la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que ordenó la restitución de la niüa menor de edad Lía Alexandra Andreasen, en los términos del "Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores" (ley 23.857), interpuso recurso extraordinario la madre de la niüa, que fue concedido por el a qua. 22) Que suscita cuestión federal el agravio relativo a la aplicación que losjueces de la causa efectuaron del tratado internacional en que la recurrente funda su derecho, por lo que el recurso extraordinario deducido resulta formalmente procedente y fue bien concedido por el a qua (Fallos:306:1312yW.12.xXXI.'Wilner, Eduardo Mario d Osswald María Gabriela", fallada el 14 de junio de 1995). En tal sentido, cabe recordar que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asig- nar a normas de naturaleza federal, este tribunal no se encuentra li- mitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a qua, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputa- do (Fallos: 308:647, entre. otros). 1680 FALLOSDELACORTESUPRE~~ 318 3.) Que cabe puntualizar, en primer término, que en autos no obra un requerimiento de restitución de la menor emanado de un tribunal español, y tampoco se pretende la ejecución de una sentencia extranje- ra, como equivocadamente afirma el tribunal a qua en la sentencia recurrida (fs. 720/ 720 vta.). La gravedad de ese error basta para des- calificar el fallo, pues traduce el claro apartamiento de la ley en que ha incurrido el tribunal al efectuar el juzgamiento, desde que ha supues- to que debía limitarse a otorgar el exequatur a una decisión judicial extranjera, cuando en realidad fue llamado a resolver una cuestión propuesta ante la justicia argentina conforme con la mencionada con- vención internacional. 4.) Que, en virtud del defecto señalado, que obstó a la comprensión de los términos en que se hallaba planteado el litigio, la cámara de apelaciones abdicó de su potestad jurisdiccional, lo que se traduce en grave afectación de la garantía constitucional del debido proceso. Así, atribuyó a una inexistente sentencia extránjera "fuerza ejecutoria" (fs. 720, primer párrafo) y creyó que sólo debía verificar los extremos de los arts. 12, 13 y 14 de la mencionada convención (ver fs. 720 vta. primer párrafo), con lo que prescindió absolutamente de seguir el pro- cedimiento establecido en dicho tratado, que -como se verá- exige, en primer término, examinar si el traslado o la retención del menor han sido ilícitos. Del mismo modo, obvió todo examen de los restantes recaudos de admisibilidad del pedido, que se encuentran expresamen- te previstos en el tratado internacional de referencia. 5.) Que, en el caso, trátase de una presentación de carácter admi- nistrativo, formulada por el padre de la menor ante la Autoridad Cen- tral del Reino de España para la aplicación de la Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y transmitido a la Autoridad Central de la República Argen- tina, sin que ninguna autoridad extranjera, judicial o administrativa, se haya pronunciado acerca de su procedencia, ni menos aún requeri- do el envío de la niña. La petición fue presentada ante los tribunales argentinos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina, autoridad de aplicación del tratado mencionado (fs. 56/57), acompañada por los formularios presentados por el padre de la niña con tal motivo y diversas constancias relacionadas con las causas seguidas ante los tribunales españoles por ambos progenitores, agregándose asimismo un certificado expedido en los términos del arto 15 de la convención, con el propósito de acreditar la ilicitud del traslado de la menor (fs. 15). bE JUSTICIA DE LA NACION 318 1681 6º) Que la Convención de La Haya de 1980 (ley 23.857) prevé un rápido procedimiento para obtener la restitución de menores al lugar de su residencia habitual, cuando hubiesen sido ilícitamente retenidos fuera de ella. Su objetivo primordial ha sido la protección del menor y en espe- cial evitar los efectos perjudiciales que podría ocasionar un traslado o una retención ilícita. Para el logro de ese objetivo, sus disposiciones articulan un procedimiento tendíente a garantizar la restitución del menor (coní. Preámbulo, arts. 1 y 2), a cuyo efecto los Estados contra- tantes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios los objetivos propuestos, debiendo recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan (art.2). 7º) Que la procedencia del trámite de restitución se encuentra su- peditada a que se acredite la ilicitud de un traslado o retención ilícitos de un menor, ilicitud que consiste en la infracción a la ley vigente en el Estado de la residencia habitual del niño. Así, conforme al régimen establecido en la Convención de La Haya, el juez competente para de- cidir la procedencia o improcedencia de la restitución es el del lugar donde se encuentra el menor requerido, en tanto la ley aplicable es la vigente en el lugar de su residencia habitual. También es requisito para la aplicación de la convención que el menor haya tenido su residencia habitual en un Estado parte, inme- diatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visi- ta y que no haya alcanzado la edad de dieciséis años (art. 4º). El cum- plimiento de las obligaciones que se imponen está a cargo de las auto- ridades centrales que se constituyan en cada uno de aquéllos. 8º) Que el procedimiento tiene por fmalidad garantizar la inme- diata restitución del menor a su residencia habitual con el propósito de restablecer la situación anterior que fue turbada. Sobre la persis- tencia de estos tres elementos se sustenta el trámite autónomo previs- to por la Convención de La Haya, de modo que si alguno de ellos no subsiste o es modificado, toda la estructura procedimental desaparece, carente de virtualidad. 9º) Que la Convención de La Haya define en el arto 3º, inc. a, el concepto de traslado oretención ilícitos, y declara que se considerarán tales: "Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de 1682 FALI.OS DE LA CORTE SUPREMA 318 custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigen- te en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmedia- tamente antes de su traslado o retención" y "Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercido de no haberse produci- do dicho traslado o retención" (inc. b). 10) Que la citada convención contiene diversas normas que com- plementan ese concepto.Así, en el artoS', inc. f, establece que la solici- tud del peticionante de la restitución podrá incluir "una certificación o declaración jurada expedida por una autoridad central o por otra au- toridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado". El arto 14 establece que, para deter- minar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del arto 3', las autoridades del país requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones dictadas en el Esta- do de la residencia del menor, sin necesidad de recurrir a procedimien- tos concretos pará probar su vigencia. Por otra parte, el arto 15 prescribe que, antes de emitir una orden de restitución, el Estado requerido podrá pedir que el demandante obtenga del Estado de la residencia del menor, una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito. 11) Que, desde otra perspectiva, que atiende a respetar primor- dialmente el interés del niño aun ante el accionar ilícito de cualquiera de sus progenitores, establece la Convención de La Haya que el Estado requerido podrá negar la restitución del menor cuando hubiese trans- currido más de un año entre los hechos que motivan la denuncia y el inicio de los procedimientos, si resulta demostrado "que el 'menor ha quedado integrado en su nuevo medio" (art. 12, segundo párrafo). 12) Que tampoco será ordenada la restitución del menor si se de- muestra que quien "se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido oposteriormente acepta- do el traslado o retención" o ('existe un grave riesgo de que la restitu- ción del menor lo exponga a un peligro fisico o psíquico o que de cual- quier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" (art. 13, incs, a y b). DE JUSTICIA DE LA NACION 318 1683 13) Que, según surge de las normas mencionadas, el procedimien- to reglado por la convención sólo resulta aplicable cuando el menor haya sido trasladado o retenido en infracción a la legislación vigente en el lugar en que residía antes del hecho investigado. En el caso, no resulta controvertido que el lugar de residencia habitual de la niña era el Reino de España, por lo que las autoridades del Estado requeri- do -la Repú

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