“Fernández, Raúl c

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 7 de diciembre de 1999. Vistos los autos: “Fernández, Raúl c/ Estado Nacional (PEN) s/ amparo – ley 16.986”. Considerando: 1º) Que contra la sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, al confirmar la de primera instancia, hizo lugar a la acción de amparo deducida y declaró la inconstitucionalidad del anexo II, punto III.1 de la resolución 227/96 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación “en tanto su aplicación al cuadro tarifario tradu- ce un redondeo por encima del centavo”, interpuso la demandada el recurso extraordinario parcialmente concedido en fs. 205. 2º) Que esta Corte ha señalado en forma reiterada que, no obstan- te la ausencia de carácter definitivo atribuido a las sentencias dicta- 3014 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 322 das en procesos de amparo, ello no es óbice para admitir la proceden- cia del remedio federal cuando lo resuelto causa un agravio de difícil o imposible reparación ulterior (Fallos: 317:164, 655; 319:2685, 3412; 320: 1221, 1789, entre muchos otros), tal como acontece en el sub lite, en que el pronunciamiento que hizo lugar al amparo y declaró la inconstitucionalidad de la resolución atacada, no puede revisarse en un pleito posterior. 3º) Que el recurso extraordinario –que fue concedido por el a quo en cuanto se debate la constitucionalidad de una resolución emanada del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación y denegado en lo referente a la presunta arbitrariedad de lo resuelto– es formalmente procedente, ya que la decisión fue contraria a la vali- dez de dicha norma (art. 14, inc. 1º, de la ley 48). En tales términos, los agravios referentes a la alegada arbitrariedad del fallo que se en- cuentran estrechamente relacionados con el razonamiento seguido por el a quo para declarar la inconstitucionalidad de la norma, se exami- narán conjuntamente con los que atienden a ese aspecto del fallo. 4º) Que los agravios de la recurrente –dentro de los límites en que la concesión del recurso habilita su tratamiento– se dirigen a cuestio- nar que la declaración de inconstitucionalidad haya sido dictada con solo apoyo en el presunto apartamiento de las disposiciones vigentes en materia de redondeo de las fracciones menores a la unidad “centa- vo de peso”, que es la de menor valor que se encuentra en circulación. Afirma la apelante que, al así decidir, el tribunal a quo desconoció la naturaleza tarifaria del redondeo practicado, ajuste que la autoridad administrativa efectuó haciendo uso de las facultades que en tal senti- do le confieren las normas que rigen la privatización del servicio de trenes subterráneos. Agrega que, aunque tales normas no la consa- graran en forma expresa –como lo hacen–, la atribución de fijar las tarifas es inherente a la Administración Pública, por lo que de ningún modo podría haber sido desconocida. Añade que, en el caso, esa potes- tad ha sido ejercida con razonabilidad y proporcionalidad, fijando tari- fas adecuadas a la índole y características del servicio público implica- do. Expresa que la privación del ejercicio de tal facultad causa un per- juicio irreparable, pues impide poner en correcto funcionamiento el sistema previsto para el reajuste de tarifas, dentro del marco jurídico que regula la concesión del servicio público. Finalmente, señala que la naturaleza tarifaria de la decisión impugnada, que se ajusta al régi- men normativo vigente –inclusive en lo relativo al destino de los fon- 3015 DE JUSTICIA DE LA NACION 322 dos–, impone desestimar la calificación de ilegalidad que se le atribu- ye y a la vez descartar su hipotética índole impositiva. 5º) Que en el marco regulatorio de la privatización del servicio pú- blico de trenes subterráneos, desde un comienzo fue previsto que las tarifas que debía pagar el público usuario podían representar una in- suficiente compensación económica para el concesionario. Por tal mo- tivo, se creó un régimen de subsidios, dejándose en el decreto 1143/91 –que define el marco normativo de la concesión– expresa constancia de las circunstancias que lo motivaron (art. 7º, inc. 4º). En dicha nor- ma se reconoció que el concesionario “podría no alcanzar a compensar con la tarifa que apruebe la autoridad competente, los costos globales de tales servicios, considerados los de inversión, los de explotación y una razonable rentabilidad”. Se impuso así a la autoridad de aplica- ción la inclusión, en el pliego de bases y condiciones de cada licitación, del “procedimiento en base al cual, dado el caso, y previo cumplimien- to de los requisitos legales y reglamentarios, proveerá periódicamente al concesionario del ingreso adicional necesario, en forma de subsidio, para compensar la aludida insuficiencia tarifaria”. 6º) Que, como surge de dicha norma, la privatización de ese servi- cio público fue concebida desde la perspectiva de una realidad econó- mica y financiera en la que era previsible la realización de ajustes, destinados a suplir una eventual insuficiencia de las tarifas para re- tribuir al concesionario. Ello revela, como lo afirma la recurrente, que el sistema acepta la distinción –luego reflejada en la resolución im- pugnada– entre la tarifa que debe abonar el público y la que remunera al concesionario, las que pueden no coincidir. Esa falta de coinciden- cia, inicialmente prevista como deficitaria, debe ser superada por el Estado Nacional mediante aportes calificados como “subsidios”. 7º) Que, determinado normativamente que el Estado Nacional debe afrontar las consecuencias económicas de un posible desajuste tarifario, la misma disposición legal prevé el financiamiento de esos aportes. El art. 10 del citado decreto 1143/91 fija el marco dentro del cual se pon- drá en práctica el régimen de subsidios, al contemplar la creación de un fondo que se administrará mediante una cuenta especial, cuyos créditos se formarán con ingresos de diverso orden y cuyos débitos se compondrán –entre otros– con los mencionados subsidios. 8º) Que, en forma concordante con el régimen jurídico descripto precedentemente, la resolución 1456/91 del Ministerio de Economía y 3016 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 322 Obras y Servicios Públicos aprobó el pliego de condiciones según cuyas disposiciones se llevó a cabo la licitación del servicio. En ese instru- mento se reiteró con toda precisión la política referida supra, al consignarse que: “El concesionario percibirá por la prestación de los servicios las tarifas que apruebe el organismo con competencia legal para ello, y el Estado compensará explícitamente al concesionario en caso de que los ingresos no alcancen a cubrir los costos de la explota- ción. Sin embargo, el Gobierno mantiene como objetivo en este proceso de privatización por concesión que los subsidios destinados a cubrir los costos corrientes de explotación sean nulos o mínimos” (resolución ministerial citada, punto 2 “Principios generales que regirán el otor- gamiento de las concesiones”, inc. e). Los mismos principios dan fundamento al art. 35 de la resolución mencionada, “Derechos del Concesionario”, punto 35.1, en el que se expresa que: “El concesionario cobrará por los servicios cuya explota- ción le haya sido concedida, las tarifas que apruebe el organismo esta- tal con competencia para ello”. Se establece, además, que en las “Con- diciones Particulares” del pliego, deben incluirse “las características del subsidio (su alcance, periodicidad y fecha de pago, inicio del mis- mo, garantías, etc.) que la Autoridad de Aplicación otorgará al conce- sionario –en el monto requerido por éste en su oferta– para compensar la insuficiencia de la tarifa aprobada por el organismo estatal para cubrir los costos globales del Grupo de Servicios concedido, considera- dos los de explotación y los de inversión a ejecutar por el Concesiona- rio”. 9º) Que, siguiendo las pautas normativas citadas, en el art. 7 del contrato de concesión se puntualizó claramente que la retribución del concesionario se compone por los ingresos originados en concepto de tarifa, subsidios, peaje, inversiones y explotaciones colaterales. Se ex- presó, asimismo, que por la prestación del servicio el concesionario “percibirá de los pasajeros el precio de los pasajes que se fijará en las tarifas públicas aprobadas por la Autoridad de Aplicación” (art. 7.1). El contrato regula también el régimen de reajuste en que se origi- na la cuestión sub examine, calificado como “mayor precio por mejor servicio” (punto 7.1.3), el que se determinará por mediciones definidas en el pliego y sus anexos. Además fue contemplada la posibilidad de “redeterminación de la tarifa básica, subsidio, canon o inversiones”, originada en incremento 3017 DE JUSTICIA DE LA NACION 322 o disminución del costo total de la explotación, superior al 6% y produ- cido sin culpa de la parte que lo invoque (art. 7.4.1 del contrato de concesión). Cumplido el procedimiento previsto en la norma y estable- cida la diferencia, “la Autoridad de Aplicación, a su exclusivo criterio, resolverá si la misma deberá ser cubierta a través de la tarifa, o sólo a través del subsidio (o, en su caso, del canon) o de ambos conceptos al mismo tiempo en la proporción que ella establezca”. 10) Que, por su parte, en el art. 11 de las Condiciones Particulares para la concesión del servicio de subterráneos, se precisó que “Todos los pasajeros abonarán las tarifas aplicadas por el concesionario y es- tablecidas por la autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación aprobará todo lo concerniente a la aplicación y modificación de las ta- rifas máximas que el Concesionario de Subterráneos de Buenos Aires cobrará por sus servicios de transporte”. 11) Que, en los términos en que ha sido normativamente definida la cuestión, resulta claro que la concesión del servicio público de sub- terráneos fue diseñada como un sistema integral, en el que el Estado asumió la necesidad de efectuar aportes inicialme

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