Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procu-

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 15 de febrero de 2000. Autos y Vistos: Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procu- rador Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad, se declara que deberá entender en la causa que dio origen al presente incidente el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 28, al que se le remitirá. Hágase saber al Juzgado de Garantías en lo Criminal y Co- rreccional Nº 4, del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. JULIO S. NAZARENO — EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR — ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI — GUSTAVO A. BOSSERT — ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ. GUILLERMO JORGE GOROSTIZA DESISTIMIENTO. Corresponde tener por desistido el recurso de queja interpuesto por el fiscal de cámara contra la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 26, se- 177 DE JUSTICIA DE LA NACION 323 gundo párrafo, de la ley de Cooperación Internacional en Materia Penal nº 24.767, si el Procurador General de la Nación entendió que dicha norma, en cuanto impide la libertad provisoria, es violatoria de la garantía constitucional de la igualdad y desistió del recurso. DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL Suprema Corte: La Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, confirmó la resolución del juez federal que declaró la inconstitucionalidad del artículo 26, segundo párrafo, de la ley de Coo- peración Internacional en Materia Penal Nº 24.767, y concedió –bajo las normas del Código Procesal Penal de la Nación– la excarcelación a Guillermo Jorge Gorostiza, cuya extradición es requerida por las au- toridades judiciales de la República Oriental del Uruguay, donde se encuentra imputado del delito de encubrimiento para facilitar el tráfi- co de estupefacientes. Contra ese pronunciamiento, el Fiscal General ante ese tribunal interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a esta presentación directa. – I – Sin perjuicio del temperamento que habrá de adoptarse, considero pertinente hacer referencia, en primer lugar, a la viabilidad formal de la impugnación. El a quo ha declarado su improcedencia por considerar ausente el requisito de sentencia definitiva y por no haberse alegado gravedad institucional. Para arribar a esa conclusión, se fundó a contrario sensu en el precedente publicado en Fallos: 318:2611. En mi opinión, tal temperamento desatiende una circunstancia que resulta esencial para el adecuado juicio de admisibilidad del re- curso y que disipa los impedimentos invocados en la denegatoria. Me refiero a que en la resolución que se impugna se ha confirmado la 178 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 323 declaración de inconstitucionalidad de una ley nacional; y es criterio de V.E. que esa declaración constituye “un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico” (Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 294:383; 299:393; 300:1087; 302:457, 484 y 1149; 304:849 y 892; 307:1656; 311:396; 312:122, 435 y 1437, entre otros). Por otra parte, cabe observar –vistos los términos de la resolución que desechó la apelación– que el Ministerio Público ya había invocado esa excepcional doctrina al deducir la apelación contra la resolución del juez federal, y que esa motivación fue reproducida en la expresión de agravios ante la Cámara (ver memorial presentado en la oportuni- dad prevista por el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Na- ción). Pero aun cuando no se coincidiera con esa afirmación, es dable recordar que V.E. ha considerado que si existe gravedad institucional suficiente, la defectuosa fundamentación del recurso no obsta a la aper- tura del remedio extraordinario (conf. Fallos: 300:1102, considerandos 5º y 7º). Y tal como se hará referencia enseguida, el sub judice compro- mete una materia que reviste características que habilitan la aplica- ción de este criterio. Por lo tanto, siguiendo la pacífica jurisprudencia de la Corte, cabe superar los ápices procesales frustratorios del control constitucional confiado al Tribunal, siempre que exista cuestión federal (Fallos: 311:120 y 1490). Así, la ausencia del requisito de sentencia definitiva que se ha invocado, resulta excusable. Acerca de la existencia de cuestión federal, en tanto lo resuelto se vincula con la libertad provisoria de las personas cuya extradición es solicitada por otros Estados, se encuentra involucrada la interpreta- ción y el cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por la República Argentina y la cooperación entre las naciones que conlle- va ese instituto (artículos 27 y 31 de la Constitución Nacional). Estos extremos habilitan la intervención de la Corte en los términos del ar- tículo 14, inciso 3º, de la ley 48, con arreglo a la doctrina de Fallos: 306:1312, 1805 y 1861; 310:1080 y 1866; 312:152; 314:1325 y 318:2639, entre otros. Cabe destacar, que en el precedente publicado en Fallos: 312:2324, considerando 4º, se aplicó esa interpretación con respecto a un tratado de extradición. 179 DE JUSTICIA DE LA NACION 323 Por lo demás, también es criterio de V.E. que reviste gravedad institucional la posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales (Fa- llos: 319:2411 y 3148). Previo a concluir este apartado, estimo conveniente señalar que la vía recursiva adoptada, coincide con el temperamento fijado por la mayoría de la Corte en el caso “Rizzo”, publicado en Fallos: 320:2118. – II – Con respecto al fondo del asunto, estimo que si bien los principios que se invocan en la resolución impugnada deben ser necesariamente compartidos por reflejar derechos y garantías consagrados en la Cons- titución Nacional y en los tratados de derechos humanos incorporados con igual jerarquía a nuestro derecho interno, es posible afirmar que más allá de la aplicación que –en lo que corresponda– deba hacerse de la ley 24.767, de Cooperación Internacional en Materia Penal, el sub judice se rige, específicamente, por el Tratado de Derecho Penal Inter- nacional firmado en Montevideo en 1889, respecto del cual el a quo ha omitido toda referencia cuando, en virtud del principio se subsidia- riedad establecido por el artículo 2º de esa ley, al existir ese tratado multilateral que vincula al Estado requirente y a la República Argen- tina, son sus preceptos los que deben regir el trámite del pedido. Cierto es que el análisis de este instrumento permite advertir, a diferencia de lo que prescriben otros similares, la aparente falta de normas sobre la posibilidad de aplicar las reglas de derecho interno sobre la excarcelación y la exención de prisión a las personas que son reclamadas, aspecto que sí mereció puntual tratamiento en la reforma posterior. En efecto, el artículo 45 del Tratado de Derecho Penal In- ternacional aprobado en Montevideo en 1940, que introdujo modifica- ciones al del año 1889, estableció de modo expreso que “durante el proceso de extradición, la persona detenida no podrá ser puesta en libertad bajo fianza”. Este acuerdo no ha sido ratificado por nuestro país, pero revela que ante el silencio guardado en el tratado original recién entonces se optó por vedar la libertad del requerido. Sin embargo, un estudio acerca de las discusiones que precedieron a la aprobación del acuerdo internacional de 1889, permite concluir 180 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 323 fundadamente que en el marco de ese instrumento multilateral, se consideró que las personas por extraditar debían permanecer priva- das de libertad. Así lo pienso, pues al debatirse el artículo 32 el repre- sentante de la República de Chile, doctor Belisario Prats, propuso que el tratado no estableciera los términos y condiciones en que el tribunal debía decretar la prisión de los reclamados, pues entendía que ello correspondía a la legislación interna de cada país. Más aún, hizo men- ción a que “es sabido que hay delitos que según las leyes de la nación en que se ha refugiado el delincuente no merecen prisión, y que el reo puede ser excarcelado bajo fianza. Sin embargo, este tratado obliga a mantenerlo en prisión, lo cual no es correcto...”. Frente a esta posición, el doctor Gonzalo Ramírez, representante de la República Oriental del Uruguay, expresó que “el juicio de extra- dición no es un juicio privado de cada Estado, es un asunto de interés común a todas las Naciones contratantes. No es posible que dicho jui- cio sea ordinario en un Estado y sumario en otro, sin que la extradi- ción se convierta en lo que se llama en Derecho un contrato leonino. Es necesario, cuando menos, señalar los principios dirigentes de manera que se consigan estos dos resultados: que el juicio sea breve y se ga- rantice la defensa del reo. No es posible decir tampoco, que la prisión se efectúe con arreglo a las leyes de procedimiento de cada Estado, porque cuando menos, esto tendría el inconveniente de reaccionar con- tra los principios que ha sancionado el Honorable Congreso. Conside- ro, pues, necesario establecer un procedimiento uniforme para los jui- cios de extradición, teniendo en cuenta que, como antes lo he expresa- do, se discuten intereses comunes a todos los Estados Contratantes”. Al someterse a votación el texto del artículo 32, que consagró que las reglas del tratado deben regir “la prisión del reo”, lo hicieron afir- mativamente los representantes de la República Oriental del Uruguay, de la República de Bolivia, de la República del Paraguay, de la Repú- blica del Perú y de nuestro país, y por la negativa los representantes del Imperio del Brasil y de la República de Chile. En igual sentido, durante la discusión del artículo 20 del tratado, el representante de la República Argentina y miembro informante de la Comisión de Derecho Penal, doctor Roque Sáenz Peña, al defender la posición en favor de la extradición de nacionales con fundamento en la confianza que debe existir entre los sistemas judiciales de los Esta- dos, hizo referencia a que esas personas eran entregadas “privadas de 181 DE JUSTICIA DE LA NACION 323 su li

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