“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Acosta, Graciela Alejandra c

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 29 de febrero de 2000. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Acosta, Graciela Alejandra c/ Manuale, Alberto E. y otros”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presen- te queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comer- cial de la Nación). 202 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 323 Por ello, se desestima esta presentación directa. Notifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales. JULIO S. NAZARENO — EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR — CARLOS S. FAYT — AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO — ANTONIO BOGGIANO — GUSTAVO A. BOSSERT — ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ (en disidencia). DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ Considerando: 1º) Que contra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que, al modificar la decisión de la alzada, eximió al Instituto Obra Médico Asistencial (IOMA) de responder por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis llevada a cabo en el Centro Privado Médico Modelo S.A., la actora dedujo recurso extraor- dinario cuya denegación dio origen a la presente queja. 2º) Que para así decidir, el a quo –por mayoría de votos– sostuvo que no podía entenderse, como lo había hecho la cámara, que la previa elección y/o selección de los prestadores por parte de la obra social hiciera nacer entre ellos una relación de dependencia, con la conse- cuente obligación accesoria y tácita de seguridad, toda vez que la ins- cripción como tales en los registros de la mutual era un trámite que no implicaba evaluación de capacidades y excelencias de los profesiona- les y que adherían a ella cuantos quisieran hacerlo por el solo hecho de estar matriculados. De este modo, entendió que el afiliado tenía ante sí la posibilidad de elegir al galeno entre todos los médicos de la provincia y que el deber de la obra social se limitaba a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegación del servicio, cumpliendo así con lo que su ley creadora imponía como premisa fundamental: “...libre elección del médico por parte de los usuarios...en un sistema de obra social abierta y arancelada” (art. 1º, apartado 2º, ley 6982). Al mismo tiempo, expresó que la relación jurídica que mediaba entre la obra social y los prestadores era similar a la que se establecía entre el Estado Nacional y los particulares que “colaboraban” con él en 203 DE JUSTICIA DE LA NACION 323 la prestación de los servicios públicos y donde efectuaban una tarea en interés de aquél pero a nombre propio, sin integrar la organización administrativa aunque sujetos al control estatal. De esta manera, el Estado se reservaba las facultades de “control” y “vigilancia” necesa- rias para garantizar dicho servicio y mantener la tarea dentro de los límites debidos. 3º) Que la recurrente se agravia del fallo por considerar que se trata de un pronunciamiento de neto contenido político que busca úni- camente proteger los intereses de la Provincia de Buenos Aires, ya que de admitirse la responsabilidad del IOMA, se vería obligada a cu- brir el déficit eventual que surgiera de cada ejercicio en el patrimonio de la mutual, que aumentaría como consecuencia del pago de las indemnizaciones resultantes de sentencias adversas (art. 12 ley 6982, según t.o. 1987). Aduce también, que dicha entidad no es una obra social abierta por el solo hecho de haberlo expresado en su instrumento constitutivo (art. 1º, ley 6982, t.o. 1987), ya que de sus normas surge que la “pres- tación asistencial debe ser realizada por los profesionales inscriptos en el Instituto” (art. 11) y que “...los servicios serán prestados por el profesional que elija el afiliado, dentro de los adheridos a este régimen asistencial...” (art. 22, in fine). Manifiesta por otro lado, que el asociado sólo tiene ante sí la posi- bilidad de elegir a los médicos y sanatorios que figuran en la cartilla; que otro factor de imputación de responsabilidad de la obra social está dado por su obligación de control sobre los prestadores, que se pone de manifiesto mediante la facultad que le otorga la referida normativa de evaluar si el servicio de la institución o profesional adherido resulta o no satisfactorio, pudiendo, llegado el caso, prescindir de aquél (art. 39, decreto reglamentario 7881/84 de la ley 6982). Se agravia asimismo, del argumento dado por el superior tribunal local para fundar la relación que media entre IOMA y los prestadores –concesión de servicios a cargo de los particulares que “colaboran” con el Estado–, pues entiende que se presentan una serie de diferencias, tales como que en las concesiones el pago se realiza directamente al concesionario, mientras que en las obras sociales los afiliados efectúan su aporte a la mutual y no a los prestadores, que el concesionario no puede renunciar unilateralmente, mientras que sí pueden hacerlo los 204 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 323 prestadores del IOMA, que tampoco es compatible el concepto de usua- rio de un servicio público con el de afiliado, pues este último vocablo está restringido a ciertas personas (los asociados directos, su grupo familiar y los voluntarios), mientras que en el primer caso cualquier administrado puede hacer uso del servicio, etc. Por último, señala que la sentencia incurre en una contradicción pues, por un lado, afirma que la obra social no selecciona, evalúa ni controla a los profesionales y que cualquier médico con sólo registrar- se pasa a integrar la lista de prestadores y por el otro, sostiene que la relación entre la mutual y los galenos se asimila a una concesión de servicio público, sin ponderar que una de las características de este tipo de contratación es precisamente la existencia de control y fiscali- zación por parte del concedente. 4º) Que los agravios del apelante suscitan cuestión federal bastan- te para habilitar la vía extraordinaria pues lo decidido por el a quo con fundamento sólo aparente, no constituye derivación razonada del de- recho vigente con aplicación a las particulares circunstancias de la causa afectando de ese modo la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional). 5º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados, y de los agravios que con ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de esta Corte giran en torno a la determinación de si el IOMA debe considerarse como una obra social que se enrola bajo un sistema abier- to de prestaciones, con su consecuente irresponsabilidad por los actos de los profesionales o centros asistenciales, o si se trata de un sistema cerrado que sólo ofrece a sus afiliados un determinado número de prestadores de los cuales se hace responsable. 6º) Que corresponde notar, que como en el sub lite se encuentra en tela de juicio el ejercicio de funciones de una obra social atinentes al resguardo de valores tales como la vida, la salud y la tranquilidad de sus afiliados, debe estarse al principio de actualización que consiste en observar las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 Códi- go Civil). 7º) Que resulta oportuno traer a la memoria el precedente de Fa- llos: 322:215, voto del juez Vázquez, en donde se resolvió que la obliga- toriedad de la afiliación a una obra social, como excepción a la libertad 205 DE JUSTICIA DE LA NACION 323 de elección, debe cesar si, además de no concretarse el beneficio que la justifica, pone en peligro el derecho a la salud del afiliado, ya que no es la financiación de una obra social o el respeto de ciertos principios en la materia lo que se presenta en crisis, sino los derechos garantizados por la Constitución Nacional. Que se infiere en consecuencia, que los afiliados al IOMA no pue- den ser considerados en una situación de “entera libertad”, pues ellos no optan libremente en la elección de la obra social sino que su adhe- sión es compulsiva, tal como surge de la ley 22.269 –que si bien le permitía al afiliado prescindir de las prestaciones que le ofrecían sus obras sociales naturales, aun así debía continuar aportando al IOMA–, con lo que se desalentaba la desafiliación de los sujetos toda vez que se verían obligados a efectuar no sólo los referidos aportes sino también a pagar la obra social que hubieran elegido, con menoscabo de su patri- monio (art. 4º, ley 22.269). De lo dicho se extrae, que el asociado no tendría otra posibilidad más que recurrir a los prestadores ofrecidos por la mutual, a lo que hay que agregar que el sistema de cobro del IOMA, mediante reinte- gros –en casos especiales– no le devuelve al paciente el total de lo que hubiera abonado a otro prestador distinto de los adheridos a su obra social, sino sólo el monto que dicha mutual pagaría en concepto del mismo servicio, lo que lleva aún más a restringir la “libertad de elec- ción”. Es decir, que el sistema de cobro que asume el IOMA permite sos- tener que sólo resultaría parcialmente aplicable al caso la modalidad de sistema abierto, regido por método de reintegros. Además, no hay que olvidar, que están afiliados a esta obra social personas que desempeñan actividades por las que no siempre perci- ben remuneraciones altas, a lo que se suma que no cuentan con cono- cimientos especiales en lo que hace a la medicina y la temática anexa. Se infiere, en consecuencia, que quien se encuentra en mejores condiciones de evaluar las aptitudes de los prestadores es el IOMA, dado que tiene una estructura organizativa que se lo permite. 8º) Que, por otro lado, son atendibles las objeciones del recurrente en cuanto señala que el a quo afirmó que el IOMA es una obra social 206 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 323 abierta fundándose únicamente en uno de los artículos de la ley 6982 t.o 1987 (el art. 1º), sin reparar en que otras de sus disposiciones da- ban cuenta de que resultaba imposible atribuir ese carácter sin res- tricción alguna. Ello es así, porque si bien es cierto que el art. 1º de la ley 6982 establece que “La actividad del organi

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