ESMA - Hechos que se denunciaron como ocurridos

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 29 de marzo de 1988. Vistos los autos: "ESMA - Hechos que se denunciaron como ocurridos". Considerando: P) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Correccional Federal rechazó los planteos d~ inconstitucionalidad dirigidos contra la ley 23.521 por los particulares damnificados y declaró comprendidos en su arto lQ, primer párrafo, a Francis Wha- mond, Luis Nicolás D' Imperio, Jorge Eduardo Acosta, Adolfo Miguel 410' FALT..oS DE LA CORTE SUPREMA 311 Donda, Alfredo Ignacio Astiz, Antonio Pernías, Carlos Octavio Clipde- villa, Raúl EnriqueScheller, Carlos Raúl Carella, Héctor Antonio Febres, Juan A Azic y Jorge Raúl Vildoza, por lo que dejó sin efecto el auto de procesámiento que se les había dictado y ordenó su inmediata libertad (fs, 4413). 2Q)Que el mismo tribunal declaró excluidos de la presunClpn establecida por el arto F, segundo párrafo, de la mencionada ley a Antonio Vañek, Julio Antonio Torti, Oscar Antonio Montes, Humberto José Barbuzzi, Manuel Jacinto García y José Antonio Suppicich; e incluidos a Jorge Raúl Vildoza (por el hecho que damnifica a Thelma J ara de Caoezas) y Horacio Pedro Estrada, respecto de quienes dejó sin efecto el procesamiento (fs. 4525/28). 3Q)Que contra la primera de las resoluciónes citadas los particula- res damnificados interpusieron los recursos ordinarios (art. 5Qde la ley 23.521) de fs. 4452, 4453, 4454, 4455, 4456, 4457, 4458, 4459, 4461, 4520, 4521, 4522, 4523 y 4607; en tanto que se alzaron contra la segunda y por la misma vía mediante los escritos de fs. 4551; 4557, 4602, 4608; al igual que los defensores de los procesados Vañek, Montes, Barbuzzi, García y Suppicich, a fs. 4559. Después de los autos dictados en la instancia anterior a fs. 4562,4589 y 4609 Yen ésta a fs. 4611, el Tribunal ha de resolver seguidamente los recursos deducidos por los menciqnados particulares a fs. 446,3, 4454, 4455, 4456, 4458 (sólo en 10 relativo al agravio que la resolución de fs. 4413 causa a Lisandro Cubas), 4459, 4520, 4521, 4523, 4559, 4602, 4607 y 4608. 4Q)Que los agravios expresados por los representantes de los dis- tintos particulares damnificados en los memoriales de fs. 4669/4674, 4708/4711,4712/4 721y 4722/4727 no resultan atendibles. Ello es así en cuanto al que se refiere a la nulidad de la resolución de fs. 4713, porque si bien en los votos de cjnco de los vocales de la Cámara a qua no existe una remisión expresa a 10 resuelto por la mayoría de esta Corte en la causa C. 547JCXI. "Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional", el hecho de haberse expedido en igual sentido que éste Tribunal importa un envío implícito que es suficiente para sustentarla. En 10 atinente a la:alegada inconstitucionalidad de la ley 23.521, su rechazo se impone con arreglo a lo decidido por el Tribunal en la mencionada causa C.547.XXI., con fecha 22 de junio de 1987, puesto DE JUSTICIA DE LA NACION 311 411 . que los planteos introducidos son sustancialmente análogos a los resueltos en ese precedente. No empece a tal remisión el hecho de que se encuentre vigente la convención aprobada por la ley 23.338, pues si se entendiera -como se pretende- que el art. 2º, párrafo 2º, in fine, de la citada convención excluye de la legislación penal argentina la eximente de obediencia debida en el caso del delito de tortura, no pa- rece disputable que esa norma ex post (acto vendría a modificar nuestra legislación, resultaría más gravosa y, por tanto, inaplicable al caso por imperio del arto 2º del Código Penal, desde que la norma legal que puso en vigor el tratado no alteró ese principio general inexcusable. La conclusión expuesta no se altera por la circunstancia de que una de las normas implicadas sea la prevista en un tratado, pues el Tribunal tiene dicho, a partir del caso de Fallos: 257:99, que ni el arto 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación oprioridad de rango a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso Nacional. Ambas nor- mas -leyes y tratados- son calificadas como ley suprema de la Nación. Si bien en el mismo caso se estableció que respecto a tales normas rige el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las .anteriores, en el sub examine ese principio cede ante el fijado por el arto 2 del Código Penal que, al disponer la ultraactividad dela ley penal más benigna, lo ha tenido en cuenta y procurado evitar la aplicación de la posterior más gravosa que su irrestricta vigencia consagraría. En consecuencia; la presunciónjuris ct dejure prevista en el arto 1º de la ley 23.521 ampara, sin admitir prueba en contrario, las situacio- nes de los procesados nombrados en el considerando 1º, atento al grado .enel que revistaban en el momento de comisión de los hechos que se les atribuyen, razón por la cual corresponde confirmar lo decidido a su respecto a fs. 4413. 5º) Que con la finalidad de atender a los agravios expresados . por la defensl:~de los oficiales superiores de la Armada Argentina a fs. 4677/4707, resulta necesario que el Tribunal determine los conceptos de "participación en la elaboración de las órdenes" y "capacidad deciso- ria", pues según el arto 1º, segundo párrafo, de la ley 23.521, esa parti- cipación y la tenencia de tal capacidad desplazan la aplicación de la presunción que establece el primer párrafo de la norma referida. 412 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 311 6º) Que para llegar a la recta inteligencia de los conceptos indicados en el considerando anterior es menester reparar en los antecedentes legislativos, desde que la 'primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intenciÓn del legislador (Fallos: 182:486; 184:5; 186:258; 200:165; 257:99; 259:63; 271:7; 281:147; 307:1018" entre otros), propósito que no debe ser obviado por losjueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación (Fallos: 300:417, y sus citas, 302:973, y los allí citados 306:1079 y 1322). En tal sentido cabe señalar que en el mensaje dirigido al Honorable Congreso de la Nación acompañando el proyecto, el Poder Ejecutivo efectuó consideraciones útiles para la dilucidación del tema, pese a que estaban.encaminadas a fundamentar la necesidad de la sanción de una norma legal como la del arto 1º, párrafo primero, de la ley 23.521. . Así, aun respecto de los oficiales superiores de las fuerzas armadas, .el mismo mensaje sostuvo que "... por sujenlrquía existe la posibilidad de que intervengan en la decisión de cuestiones estratégicas ... ", por lo que" ... deberá determinarse en cada caso concreto si poseyeron mando efectivo y capacidad decisoria en la medida suficiente para participar en la elaboración de las órdenes generales o desempeñarse en una función que les haya permitido constituirse en centro de producc::iónde órdenes ilegáles dotados de alguna autonomía, es decir, participar en. la creación de planes contribuyentes o decidir Sobre la aplicación de éstos. Conviene recordar, a propósito de esta última posibilidad, que las órdenes generales se i~partieron con la amplitud e indeterminación suficientes para que los jefes de zona con respon~abilidad estratégica se encontraran en condiciones de disponer sobre el curso de las operaciones y sóbre los destinatarios de éstas". De donde concluyó en que es propio de los jueces determinar si "en esa tarea de adecuación, tanto porla vía de haber escogido un curso de acción ilícito cuando otro era posible, cuanto por la de haber planificado la ejecución mediante métodos no impuestos por la necesidad de llevar a cab()el plan general de operaciones o por haber instrumentado la realización de delitos ajenos al plan, pudo haberse incurrido en excesos ..." (Diário de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, pág. 620, mayo 15 y 16 de 1987). . Asimismo, el diputado Contreras Gómez, al criticar la exclusión de los oficiales superiores del arto 1ºdel proyecto por su sola condición de tales, señaló que ellos también pudieron ser meros ejecutores de DE JUSTICIA DE LA NACION 311 413 órdenes superiores, pero que "... Sin embargo, su responsabilidad no puede soslayarse cuando ejercían mando E;lstratégico efectIVOo usaron su capacidad decisoria para ordenar en forma generalizada la comisión de los delitos a que se refiere el arto 10 de la ley 23.049" (Diario cit., pág. 659). y al referirse al tema en la discusión del articulado en particular propuso incluir en la presunción del1er. párrafo del arto 1º el siguiente agregado: "exceptúase del beneficio a los oficiales superiores respecto a los que se acredite en cada caso haber impartido órdenes autónomas y concretas que se tradujeron en la comisión de los delitos previstos en el párrafo anterior". Para fundar la razonabilidad de este segundo párrafo, dijo el mismo diputado que este agregado obedecía a la circunstancia de que, según su criterio, en el mensaje de elevación "está claramente manifiesta la voluntad del Poder Ejecutivo de establecer una presunciónjuris tantum con respec~o a los oficiales superiores, en el sentido de que también quedarían comprendidos siempre que se acrediten las circunstancias que se consignan en el texto ... "(Diario ci~., págs. 7321733). Resulta convergente 10 afirmado por el presidente de la Cámara de Diputados, diputado Pugliese, en el sentido de que, con relación al proyecto del Ejecutivo, "oo. se encuentra la variante de ampliar su alcance a los cuadros superiores, respecto de los cuales si bien el texto . del proyecto de ley no establece esta presunción juris et de jure, la posibilidad de la prueba en contrario está implícita en los consideran- dos del proyecto" (Diario cit., pág. 669). , , Porfin, el legislador Zubiri expuso, en 10 que aquí interesa, que: "En materia militar, el concepto de capacidad decisoria no depende exclu- sivamente del grado que se posea; por ello entiendo que las modificacio- nes ... mejoran el texto del proyecto de ley ya que contemplan la función que se cumplía

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