Gazari Barroso, Julián sI recurso ordinario de apelación en autos: 'Sonia B. González sI desaparición' expte. Nº 49.544

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 24 de mayo de 1988. Vistos los autos: "Gazari Barroso, Julián sI recurso ordinario de apelación en autos: 'Sonia B. González sI desaparición' expte. Nº 49.544". Considerando: 1º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario resolvió mantener la citación a prestar declaración indagatoria del Coronel (R) Julián Gazari Barroso por entender que, al haber cumplido funciones como jefe de área con posterioridad al dictado de las "Directivas del Comando ~n Jefe del Ejército NQ 504/77" del 20 de abril de 1977, ha tenido capacidad decisoria y por ello se encuentra excluido de las disposiciones del articulo 1º, párrafo segundo, de la ley 23.521 (fs. 1241 125 del principal). Contra dicha resolución interpuso recurso ordinario de apelación el procesado, el que fue concedido a fs. 137 de la causa. 842 ~'ALLOS m; LA COHTE SUI'HF;MA :Jll 2Q) Que en tanto el citado procesado, por su condición de Coronel del Ejército AJ:gentino, ostentaba la calidad de oncial superior al momento de comisión de los hechos, corresponde examinar el acierto del pronun- ciamiento que le atribuyó capacidad decisoria. 3 Q ) Que en lo atinente al concepto de "capacidad decisoria", utilizado por la ley 23.521, corresponde remitirse por razón de brevedad a lo expresado por esta Corte al resolver la causa E.231.XXI (Consideran- dos 6 Q a 8 Q , en lo pertinente). 4 Q ) Que, ello establecido, se advierte que de las constancias del proceso no surgen elementos de convicción q~e apuntalen lo concluido en el pronunciamiento impugnado y que, por tanto, resulten idóneos -con el alcance establecido en ese precedente-;- para la comproba- ción de que el imputado no se halla amparado por los benencios de la ley cuya aplicación pretende. ' 5 Q ) Que, por lo demás, el interlocutorio del a qua en modo alguno controvierte tal conclusión, en tanto la mera circunstancia de haber sido jefe de área, en la cual se apoya, no es por si misma sunciente para excluir al justiciable de la presunciÓn de haber obrado en virtud de obediencia debida. No se opone a ello el contenido de las directivas invocadas por la Cámara, pues d~ acuerdo con el criterio referido en el considerando 4 Q precedente y con lo resuelto por esta Corte en la causa C.547.XXI. "Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del P. E. N.", con fecha 22 dejunio de 1987, no basta fa elevadajerarquia delmilitar involucrado ni su probada participación en la transmisión o ejecución de órdenes impartidas desde las más altas esferas del poder castrense para acreditar su capacidad autónoma de decisión. Por ello y lo concordemente dictaminado por el sel'íor Procurador General, se resuelve: Revocar la decisión recurrida y declarar que el Coronel (R) Julián Gazari Barroso se encuentra comprendido en la presunción establecida por el articulo 1 Q de la ley 23.521 y, en conse- cuencia, dejar sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria (art. 3º de la ley mencionada). J()SI~ S¡';VEHOCAllALLEHO - AUGUSTO C':;SAR B~;LLusc,o - CAHLOS S. FAYT - ENHIQUE SANTIAGO P";THACCHI (s,egún mi voto) - JOHGE A'\'TONIO BAcQu~; (en disidencia) D~~.JUSTICIA m~I,A Ni\CION 311 843 VOTO DEL St;ÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIqUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: Que el Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General en esta causa, y en el emitido in I~e F.487JCXI. "Feced, Agustín y otros si homicidio, violación y torturas", a cuyos términos corresponde remitirse en razón de breve- dad. ' Por ello, se resuelve: revocar la decisión recurri,da y declarar que el Coronel (R. E.) Julián Gazari Barroso se encuentra comprendido en la presunción establecida por el arto 12de la ley 23.521 y, en consecuencia, dejar sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria (art. 32 de la mencionada ley). Enrique Santiago Petracchi. DISlm;NCIA DI~I, St:ÑOR MINISTRO DOCTOR DO" JORG!'; AJ\iTONIO BACQLil;; Considerando: 12) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario resolvió mantener la citación a prestar declaración indagatoria del Coron~l (R) Julián Gazari Barroso por entender que, al haber cumplido funciones como jefe de área con posteri¿ridad al dictado de las "Directivas del Comando en Jefe del Ejército n2 504177",del 20 de abril de 1977, ha tenido capacidad decisoria y por ello se encuentra excluido de las disposiciones del arto 12, párrafo 2, de la ley 23.521 (fs. 124/125 del principal). Contra dicha resolución interpuso recurso ordinario de apelación el procesado, el que fue concedido a fs. 137 de la causa. 22) Que la falta de impugnación acerca de la validez constitucional de la ley 23.521 impide al suscripto pronunciarse en el sub lite sobre el punto -a pesar de ,su conocida posición al respecto-, e1irazón de la constante jurisprudencia del Tribunal, según la cual, los jueces no están facultados a declarar de oficiola inconstitucionalidad de las leyes (conf. sentencia dictada in re "Peyrú, OsvaldoJ.", P.7.XXI.,de12dejulio de 1987 y sus citas, entre muchas otras). ' 844 ~'AILOS m; LA CORTE SUI'IU:MA au . 32)Que, en consecuencia, corresponde que esta'Corte determine si, en el caso de autos, el imputado -en su carácter de oficial superior del ejército- poseía o no "capacidad decisoria" o "participación en la elaboración de las órdenes" (art. 12, párrafo 22,de la ley 23.521). 42)Que el examen de las constancias del expediente lleva a respon- der afirmativamente el interrogante planteado en el considerando anterior. En efecto, de la declaración indagatoria prestada por José Rubén Lofiego en el expediente N2 47.913, surge que la Jefatura del Area Tactica 211-cuyo titular era el imputado Gazari Barroso- era la que decidía acerca de la libertad de las personas detenidas con el motivo alegado de combatir la subversión (copia de fs. 44), Más adelante (fs. 50 vta.), el nombrado Lofiego señala que la autorización para realizar los allanamientos era otorgada por la citada Area 211. Por su parte, al prestar declaración indagatoria Hugo Diógenes Sandoz, el nombrado dice textualmente: ;'... considero que el jefe del área era el Coronel Gazari Barroso, en cuanto al área que tenía a su cargo, que era la segunda Circunscripción Judicial, no sé, estimo que todo dependía de allí, y no había subzona, esto por comentarios en reuniones que hemos tenido dentro de nuestra fuerza, en reunión de plana mayor ..." (fs. 78 vta./79). - En lo que respecta a la declaración indagatoria de Carlos Agustín Feced, cabe destacar que el nombrado sostiene que el imputado Gazari Barroso, en su carácter de Jefe de Operaciones, estaba facultado para ordenar operativos antisubversivos (ver, al respecto, fs. 84 y 127). 52)Que, en consecuencia, son las probanzas reseñadas en el consi- derando anterior, y no la mera circunstancia de haber sidojefe de área, las que permiten concluir que el Coronel (R) Julián Gazari Barroso sí poseía capacidad decisoria -por 10 menos, a los fines del presente recurso-. y que, por tanto, no puede ser alcanzado por la eximente prevista en el arto 12,segundo párrafo, de la ley 23.521 (conf. doctrina del voto de la mayoría in re "ESMA-hechos que se denunciaron corno ocurridos", E.231.XXI., del 29 de marzo de 1988, especialmente consi- derandos 62 y 72). Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Jorge Antonio Bacqué. DE JUSTICIA DE LA NACION 311 COBEC SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES v. PROVINCIA i DEMENDOZA. ACCION DECLARATIVA. 845 Corresponde hacer lugar a la ácción declarativa (art. 322 del Código Procesal) y establecer que a la actorale corresponde el dominio exclusivo sobre un inmueble. HIPOTECA. Constituida la hipoteca por un condómino sobre su parte indi"i~:" "na "ez réalizada la partición sólo puede tener efectos sobre la fracción adjudicada (arts. 3123 y concs. del Código Civil). DI(;TAMEN DEL PROCURADORGI~NERAL Suprema Corte: La empresa actora promueve la presente acción tendiente a obtener de V. E. una sentencia meramente déclarativa, por la que se establezca que un inmueble ubicado en la Provincia de Mendoza, sobre el cual. existen títulos superpuestos emitidos en"favor de dicha empresa y el estado local respectivamente,. pertenece al dominio exclusivo de la demandante. Sobre el particular; cabe señalar que de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal el 20 de octubre de 1983 in re "Bridas S. A. P. I. Y C. cl Provincia del Neuquén sI acción declarativa"; B.469, L.xVIII, se requie- re el cumplimiento de tres requisitos para 111 procedencia de las ' acciones meramente declarativas en esta instaO:cia:" ., a) que concurra ¡'estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance.o modalidades de u~a relación jurídica"; . b) que. haya un interés jurídico suficiente en el accionan te, en el sentido de que la "falta de certeza pudiera producir un pe'rjuicio olesión actual al actor"; . c)que se verifi.que un interés específico en el uso de la vía declara- . tiva, lo que solamente ocurrirá cuando el actor "no .dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente". ~'A.L:LOSDE LA CORTE SlJl'HEM i\ 3il Na me parece cuestianable la cancurrencia de las das requisitas mencianadas en primer término.. Ella así par cuanta el estada de incertidumbre y la falta de certeza, surgen cama cansecuencia de na existir sabre la parción del inmueble en canflicta títulas perfectas. En cuanta al tercera de las recaudas exigidas, caincida can la expuesta par la accianante en el sentida de que se veimpedida de ejercer las accianes reales, pasesorias y de deslinde previstas par el Código Civil. - Par 10 precedentemente expuesta, cansidera que V. E. es campeten- te para canacer en farma ariginaria de la acción declarativa intentada. Buenas Aires, 20 de agasta de 1984. Juan Octavio Gauna. FALLO DE LA CORTE SUPREMA _Buenas Aires, 24 de maya de 1988. Vistas'las autas: "COBEC Saciedad en Camandita par Accianes el Mendaza, Pravincia de si acdón meramente declarativa" de las que Resulta: / l) A fs. 118/150, se presentan,. par media de apaderad

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