del C. J. M.)

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 1 de noviembre de 1988. Vistos los aut.os: "Sumario instruido al soldado conscripto Andrés Gustavo ViIlalba (C. 1963, D. N. 1. 16.258.106 DM LP OE 94) pertene- ciente al Regimiento de Caballería de Tanques II acusado de robo (art. 871, incs. F y 2"del C. J. M.)". Considerando: 1")Que el Consejo de Guerra Permanente para el Personal Subal- terno del Ejército "Buenos Aires", declaró extinguida por prescripción la acción para reprimir el delito imputado al Cabo F Mecánico de Munición, Victorio Manuel Servin de "disposición indebida de objetos y prendas militares" (art. 826 del Código de Justicia Militar) y al Sargento Domingo Osear Franco de "encubrimiento" (art. 277 inc. 6"del Código Penal de la Nación), haciendo la salvedad de que debía "... dejarse constancia en los legajos personales del Sargento Franco y Cabo 1. Servin que de no haber sido por la prescripción precitada, debieron haber sido severamente sancionados ..." (fs. 605). 2.) Que respecto de tal pronunciamiento, ambos procesados inter- pusieron el recurso previsto en el arto 445 bis del Código de Justicia Militar ante la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivada- via. Contra la resolución del citado tribunal federal, que declaró inadmisibles los recursos interpuestos por los nombrados Franco y Servin, interpuso recurso extraordinario el defensor oficial de aquéllos. 3.) Que el a quo basó su decisión en la circunstancia de que la sentencia dictada por el tribunal castrense constituiría el ejercicio de facultades disciplinarias militares, que no estaría comprendido en la vía recursiva del arto 445 bis del Código castrense. DE JUSTICIA DE LA NACION 311 2211 4.) Que el apelante critica, en primer lugar, la decisión del a quo de considerar inadmisibles los recursos interpuestos por los acusados, fundados en el arto 445 bis del Código castrense, pues opina que la citada vía de impugnación también comprende las consecuencias de los delitos; situación que -según el apelante-es la que se daría en autos. Además, el recurrente sostiene que, en el caso de considerarse a la decisión impugnada del tribunal militar como una "sanción disciplina- ria", ésta tampoco sería procedente, en razón de que ya habría trans- currido el plazo de prescripción de la acción previsto en el arto 607 del Código de Justicia Militar respecto de las faltas disciplinarias. Por último, el impugnan te alega que, en 10 que concierne al procesado Franco, la resolución cuestionada es violatoria del arto 18 de la Cons- titución Nacional, toda vez que, respecto del nombrado, no ha existido acusación fiscal. 5.) Que resulta razonable interpretar -<:omo lo señaló el a quo- que la decisión defs. 605, dictada por el Consejo de Guerra Permanente, es de índole disciplinaria, toda vez que carece de consecuencias de naturaleza penal. 6') Que el examen del artículo 445 bis del Código castrense indica claramente que el sentido de aquella norma es el de otorgar una vía recursiva contra la sentencia de los tribunales militares sólo respecto de los delitos, quedando excluidas del alcance del recurso las sanciones disciplinarias aplicadas por aquéllos (conf. sentencia del 27 dejunio de 1985, C. 368-XX, "Capitán Jorge Santa Ana y otros si abandono de personas y encubrimiento", esp. considerando 7'). Tal inteligencia de la citada disposición se ve fuertemente corrobo- rada por las palabras vertidas en la Cámara de Diputados de la Nación por el miembro informante de la mayoría en ocasión del debate parlamentario correspondiente: "... En principio debemos efectuar una distinción, que es esencial para la comprensión del texto de ese artículo que consiste en que, por un lado, el Código de Justicia Militar sanciona las faltas disciplinarias. Se trata de un típico poder disciplinario y las figuras que constituyen las faltas no están tipificadas sino simplemen- te enunciadas como violaciones de las ordenanzas o reglamentos militares. Y, por otro lado, junto con ese régimen disciplinario vincula- do con las faltas militares, existe un régimen penal relacionado con los delitos militares. En este caso, las figuras delictivas sí están tipificadas por el tratado tercero del Código de Justicia Militar. El sistema de 2212 FAlJ..oS m: I.A CORTE SUPREMA 311 apelación ode recurribilidad previsto en el segundo párrafo del artículo 108 que está en discusión establece las siguientes limitaciones. En primer lugar, solamente serán recurribles las sentencias dictadas por delitos militares. No serán recurribles las sentencias dictadas por falta de carácter disciplinario. Esto se debe a que la particular conformación de las fuerzas de que estamos hablando exige un mayor rigor discipli- nario con facilidad de ejecución. Por 10 tanto, la recurribilidad de las faltas implicaría -esto lo admitimos- una alta distorsión en el régimen disciplinario propio de las fuerzas armadas" (Diario de Sesio- nes del 5 de enero de 1984, Cámara de Diputados de la Nación, pág. 429). 7') Que, en consecuencia, parece razonable concluir en que los tribunales federales no se encuentran facultados, conforme al art. 445 bis, para revisar las decisiones de los tribunales militares en 10 referente a la aplicación de sanciones disciplinarias, máxime cuando el mismo código militar prevé expresamente -en su art. 429- un medio de impugnación contra las sentencias de los tribunales castrenses que no fuesen recurribles por vía del arto 445 bis (ver en tal sentido, las expresiones del Senador Berhongaray en el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, 31 de eneroy l'defebrero de 1984, pág. 328). Dicha solución en nada contradice 10 resuelto por esta 'Corte en Fallos: 247:646 (caso "Fernández Arias C/Poggio"), en donde se dijo que la validez de las decisiones de los órganos administrativos quedaba supeditada a la existencia de un control judicial suficiente, toda vez que en la presente causa no se trata -a diferencia del precedente reseña- do- del ejercicio de una actividad jurisdiccional común por parte de la administración, sino de la aplicación de una facultad disciplinaria que encuentra expreso sustento en la Constitución Nacional (art. 86, incs. 15, 16 Y 17 de la Ley Fundamental). 8') Que Franco fue indagado porque supuestamente enéúbrió el hurto y la ocultación de una granada dentro del Regimiento de Caba- llería de Tanques 11, cometidos por soldados; y el robo de cigarrillos y comestibles, perpetrado por soldados fuera del cuartel. Dijo (conf. fs. 25, 26,29 Y242) que a principios de diciembre de 1982, obien antes de que los soldados volviesen de su licencia (10 que se produjo cuando mucho el 26 de enero de 1983 ---<onfr. fs. 9-), puso los hechos en conocimiento de sus superiores, los suboficiales Firmes y Posse. Como el supuesto DE JUSTICIA DE LA NACION 311 2213 encubrimiento.entonces habría concluido, a más tardar; en los últimos días de enero de 1983, porque allí cesó la ocultación personal, que es" ... el estado que lo constituye ... " (confr. Soler, Derecho Penal, t. V, pág. 260), cabe concluir en que el 7 de febrero de 1985, cuando el fiscal pidió la absolución (confr. fs. 457), ya se había extinguido la acción penal por prescripción, porque el máximo de la pena era de dos años, y la prescripción empezó a correr desde la medianoche del día en que el delito cesó de cometerse (confr. arts. 2",62, inc. 2.y 63 del Código Penal; y arto 277 del Código Penal t. o. según ley 23.077). 9.) Que, por ser ello así, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia pudo válidamente declarar inadmisible el recur- so, ya que no medió violación del derecho de defensa por el hecho de que el fiscal militar haya pedido la absolución de Domingo Oscar Franco y el tribunal castrense, en cambio, haya declarado extinguida por pres- cripción la acción penal para reprimir el delito común de enCUbrimien-l to, por el que había sido procesado. En efecto, la extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho por el transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarada de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (causa D. 436, XXI, "Diéguez, Alfredo Luis y otros s1falsificación de documentos y defraudación", fallada el 30 de junio de 1988). Si la acción penal se extinguió, cesó el poder punitivo como contenido del proceso, y el objeto de éste no fue ya el tema inicial a decidir -si Franco cometió o no el delito- sino el referente a la causal de extinción. Entonces, como desapareció por el transcurso del tiempo la cuestión de fondo que llevó al fiscal a solicitar la absolución, el tribunal castrense pudo declarar extinguida la acción penal en lugar de condenar o absolver (art. 349 del Código de Justicia Militar). 10) Que, en igual sentido, corresponde destacar que el pronuncia- miento sobre la prescripción de la acción era previo a que se juzgara el mérito del fondo, o sea que antes de decidir sobre la absolución o la condena, resultaba preciso resolver, en el mismo acto decisorio, la cuestión impeditiva de aquel pronunciamiento. En tal virtud, si la causal de extinción fue procedente, con su resolución se agotó el acto de la sentencia, y también se agotó el proceso (confr. Clariá Olmedo, Jorge A, "Derecho Procesal Penal", t. 1, pág. 188; t. 111, pág. 236 y ss., ed. 1984/ 1985), sin que esta forma de resolver implique de ningún modo una absolución de la instancia,ya que eljuez puede no absolver ni condenar 2214 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 311 en la sentencia, sino sobreseer, siempre que declare prescripta la acción penal (confr. Levene, Ricardo (h.), "Derecho Procesal Penal", pág. 315, ed.1980). Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial) - JORGE ANTONIO BACQUÉ (en disidencia parcial). DISIDENCIA PARCIAL DE

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