Marocco y Cía.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 9 de febrero de 1989. Vistos los autos: "Marocco y Cía. S. A. C. I. F. I. C. A. el Dirección Nacional de Vialidad si ordinario". Considerando: DE JUSTICIA DE LA NACION S12 85 1º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda, condenando a la Dirección Nacional de Vialidad a abonar a la actora las diferencias reclamadas en concepto de reajuste del certificado final de variaciones de costos correspondientes a la cuarta modificación de la obra que realizó como adjudicataria de la licitación pública nº 181170,llamada para la construcción de la ruta nacional complementaria Ud", tramo San Martín de los Andes -Arroyo Partido, de la Provincia del Neuquén, así como los daños y peljuicios derivados del descuento que la comitente habría practicado sin derecho sobre un certificado perteneciente a otra obra de la misma contratista. 2º) Que contra ese pronunciamiento, la demandada dedujo recurso ordinario a fs. 477, concedido a fs. 477 vta. y fundado a fs. 484/489, el que es formalmente procedente toda vez que se trata de una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el valor cuestionado, actualizado a la fecha de la apelación, supera el mínimo establecido en el arto 24, inc. 6º apartado a), del decreto-ley 1285/58 -modificado por la ley 21.708- y resolución de la Corte nº 50/85. La contraparte presentó su memorial a fs. 4911495. 3º) Que, tal como surge de las actuaciones administrativas agrega- das y de la reseña que efectúa el juez en el faIJo de fs. 437/448, el 28 de febrero de 1971 se adjudicó a la aetara la obra vial mencionada, y el 18 de marzo de ese año se firmó el contrato pertinente (fs. 41147). La ejecución de los trabajos demandó un tiempo considerablemente mayor que el plazo de 24 meses previsto en dicho instrumento, ya que durante su transcurso la construcción fue objeto de cuatro modificaciones, las que fueron aprobadas en sendas resoluciones de la dirección Nacional de Vialidad, sintetizadas en el informe interno nº 9327 de fs. 172 correspondiente al expediente 15.564 agregado. Conviene aclarar que la extensión del plazo pactado no acarreó penalidad alguna para la contratista dadas las sucesivas autorizaciones concedidas por la administración, y que tampoco suscitaron mayores discrepancias las variantes en los precios operadas durante el transcurso de las tres primeras prórrogas ya que la contratista aceptó mantener los valores de licitación, absorbiendo los aumentos que se registraron entre tanto respecto de las cifras estipuladas (ver fs. 53 del expediente 12.352/74). 86 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 312 Distinto fue el comportamiento adoptado en relación a las alteracio- nes a que se vieron sometidos los costos durante la ejecución de la cuarta y última modificación sufrida por la obra. La envergadura de los aumentos registrados durante esa etapa, coincidente con la serie de medidas adoptadas por la conducción económica a partir del 6 de julio de 1975, indujo a la empresa a gestionar la actualización de los montos convenidos, en particular los referentes a los equipos y mano de obra empleados en el período en cuestión -ver fs. 112 del expediente 7467176 y copia de fs. 58/60-. La repartición no objetó, en un principio, el planteo de la empresa, y comenzó a certificar los trabajos que a esa fecha se encontraban ejecutados en su totalidad, practicando las liquidaciones correspon- dientes con el carácter de certificados provisionales y de acuerdo al método de ajuste previsto en el pliego. Al confeccionarse el certificado n2 16, que contenía las variaciones de costos de la recepción provisoria de la obra, surgió, sin embargo, una seria discrepancia en cuanto a la estimación del saldo acreedor que resultaba de dicho instrumento, ya que el Departamento de Obras Nacionales consideró que los cálculos debían rehacerse aplicando a los precios de la cuarta modificación de obra aludida el método de índices dispuesto por Vialidad para las contrataciones o aquéllas a cuya aplicación se aviniera el contratista, y no la fórmula polinómica prevista en el pliego. Por la aplicación de tales bases, el saldo a favor de la empresa sufrió una considerable merma y quedó reducido finalmente a la cantidad de $ 6.794.570.-, importe correspondiente al certificado definitivo de variación de costos que la contratista se avino a cobrar bajo reserva de demandar por la diferencia. En su escrito de demanda (fs. 1521173), la empresa reclama por tal concepto el pago de $ 364.203.783.-, cantidad que incluye la liquidación practicada por Marocco al mes de abril de 1978 del certificado final de variaciones de costos objetado por la demandada, así comola actualización monetaria eintereses correspon- diente al período en que Vialidad retuvo en concepto de crédito la suma a la que se consideró con derecho hasta su posterior devolución después de advertir el error en que había incurrido. 42) Que conviene advertir que no obstante la diversidad de las cuestiones suscitadas durante la tramitación de la causa, la discrepan- DE JUSTICIA DE LA NACION 312 87 cia fundamental entre las partes gira alrededor del desacuerdo respec- to de la fórmula de reajuste adoptada por la demandada, la cual -a juicio de la actora- habría importado una modificación unilateral de lo convenido en el contrato, pero que la repartición estatal defiende alegando que al encontrarse vigente la aplicación de aquella fórmula en la etapa final de la obra al momento de concretarse la modificación a que se hizo referencia, resultaba insoslayable su aplicación a los fines de la liquidación pertinente. 52) Que la discrepancia no puede ser zanjada sino en favor de la posición soste.nida por la contratista, y en tal sentido cabe compartir las consideraciones formuladas por eljuezy las que concordemente expuso el a quo a fs. 468/473. En efecto, no está discutido que con arreglo al arto 17 del pliego complementario de condiciones a que se encontraba sometida la licita- ción del caso, el reconocimiento de la variación de costos quedó sujeto a la aplicación del método conocido como de fórmulas polinómicas, el cual, sin que mediara consentimiento de la contratista, fue sustituido por la Comisión Liquidadora Ley 12.910 de la repartición por el método transaccional de índices, lo cual significó que todos los mayores costos certificados provisionalmente fueran recalculados a la luz del nuevo sistema por ella dispuesto. El resultado se tradujo en lo que la empresa consideró una inversión ilegítima de su calidad de acreedora, ya que en una primera estimación pasó a revestir como deudora de Vialidad Nacional. Esta repartición pretendió justificar dicbo proceder sobre la base de dos argumentos. Sostuvo, en primer lugar, que al momento de firmarse la cuarta modificación de obra (mayo de 1976) la resolución 6708175 que aplica el sistema A-3-XIV-1 a modificaciones de obra con origen en el segundo cuatrimestre de 1974 y posteriores, se encontraba plenamente vigente. Asimismo, y a fin de corroborar el argumento, agrega que en oportunidad de publicarse por la Comisión Liquidadora de la ley 12.910 de fecha 14 de noviembre de 1975 las tablas de variaciones de costos correspondientes al primer cuatrimestre de 1975, se puso en conoci- miento de los contratistas, por ese medio, el contenido de la resolución n2 6708175 en cuanto a la nueva especificación a aplicarse. En segundo lugar, Vialidad Nacional argumentó que con indepen- dencia del sistema que correspondería aplicar a las liquidaciones 88 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 312 impugnadas, la pretensión de la contratista, en los hechos, implicaría la exigencia de que se le reconociesen coeficientes correctores del equipo, transporte, agregados pétreos y reparaciones y repuestos sobre los nuevos precios convenidos a valores del mes de agosto de 1975. O sea, que por tratarse de precios nuevos que contemplaban todos los factores distorsionantes existentes a ese momento, la pretensión de la contratista significaría reconocerle el derecho a aplicar los coeficientes correctores de las distorsiones producidas antes de esa fecha, con el efecto de triplicar, en definitiva, los precios pactados en el mes de agosto de 1975 (ver fs. 203 y sigts.). Tanto la prueba documental como el informe del perito intervinien- te desvirtúan, sin embargo, la argumentación de la demandada en términos que no permiten abrigar dudas acerca de la falta de sustento de la defensa intentada por Vialidad. En efecto, la vigencia de la resolución 2044/75 por la cual la Dirección Nacional de Vialidad dispuso sustituir los regímenes vigen- tes para el reconocimiento de variaciones de costos de la ley 12.910 en obras en ejecución, de una ovarias fórmulas polinómicas, por el método establecido en la especificación A-3-XlV -1, la cual, según afirma, estaba enderezada a mantener la ecuación económico-financiera de los contratos concertados o por celebrar para la ejecución de obras viales (ver los considerandos de la resolución copiados a fs. 428), no resulta oponible a la actora toda vez que con fecha 4 de febrero de 1976 la empresa cursó una nota dirigida al interventor de la Dirección Nacio- nal de Vialidad a fin de comunicarle su intención de "no acogerse a las resoluciones mencionadas, optando entonces por la aplicación del método de la fórmula polinómica en la jiquidación de las variaciones de costos, de acuerdo a lo hecho a la fecha, según contrato". En la nota además se aclaraba: "Asimismo, dejamos expresa constancia de nues- tra renuncia a todo reconocimiento que nos pudiera corresponder por la aplicación del cambio de método aprobado por las resoluciones 2044 y 4349 (especificación A-3-XIV-l)" -ver la actuación respectiva agre- gada a la causa-o Conviene tener presente que el sistema instaurado por la deman- dada mediante la resolución n3 2044175 imponía a las empresas contra- tistas la obligación de "ma

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