“López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 6 de abril de 1993. Vistos los autos: “López Fader, Rafael Félix y Fossa, Roberto Guillermo s/ testimonios de la prisión preventiva”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1o) Que contra la resolución de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que por aplicación del art. 1o de la ley 23.492 declaró extinguida la acción penal y revocó la prisión preventiva de Rafael Félix López Fader y Roberto Guillermo Fossa, decretada oportunamente por el juez de primera instancia que 543 DE JUSTICIA DE LA NACION 316 los consideró, prima facie, coautores del delito de secuestro extorsivo (art. 170 Código Penal) cometido en perjuicio de Osvaldo Fabio Sivak entre el 7 y el 9 de agosto de 1979, interponen recursos extraordina- rios el Fiscal General de Investigaciones Administrativas, la parte querellante y el fiscal de cámara. 2o) Que los recursos intentados fueron concedidos en cuanto a la tacha de inconstitucionalidad invocada respecto de la ley 23.492 y en tanto discrepan con la inteligencia que la decisión impugnada hace de lo prescripto por la norma, de incuestionable naturaleza federal. Por lo contrario, el a quo, rechazó los recursos deducidos por la querellante, Marta A. Oyhanarte de Sivak y por el Fiscal General de Investigacio- nes Administrativas fundados en la doctrina de la arbitrariedad. Para sustentar tal decisión, expresó que la selección y apreciación de las pruebas constituyen una cuestión de derecho procesal ajena, por na- turaleza, al remedio federal intentado. En igual sentido, sostuvo que la diferencia en el enfoque, que aducen los recurrentes, en cuanto a la adecuación de las constancias de autos a las previsiones del art. 10 de la ley 23.049, no justifican descartar el fallo impugnado en los térmi- nos de la doctrina antes mencionada. De las apelaciones extraordinarias denegadas sólo recurre en que- ja la parte querellante; expidiéndose en favor de su admisión el señor Procurador General. 3o) Que el señor fiscal de cámara da basamento al recurso inter- puesto, en lo que entiende una errónea interpretación que el tribunal sentenciante hizo de la ley 23.492 y del art. 10 de la ley 23.049 a la que la primera reenvía. Aduce que el pronunciamiento impugnado pres- cinde de dos de los tres requisitos que serían exigibles para aplicar la denominada “ley de punto final”, esto es: a) el control operacional de las Fuerzas Armadas sobre la acción realizada; b) el motivo alegado de reprimir el terrorismo. En consecuencia, el fallo impugnado, según sostiene, haría aplicable a todo tipo de delito común realizado por per- sonal militar o policial durante la vigencia del gobierno de facto, tan especial previsión normativa. 4o) Que la parte querellante funda la arbitrariedad de la resolu- ción apelada en lo que sostiene es una valoración parcial de las cons- tancias de la causa que demostrarían la ausencia de los requisitos exi- gidos por el mencionado art. 10 de la ley 23.049; la fundamentación 544 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 316 del pronunciamiento en un fallo de esta Corte que no sería de aplica- ción al sub lite y el desconocimiento de las consecuencias jurídicas emergentes del instituto procesal de la preclusión. Por último, apela la decisión de la cámara con base en la inconstitucionalidad del art. 1o de la ley 23.492. 5o) Que los recursos extraordinarios interpuestos resultan formal- mente procedentes, toda vez que cuestionan la validez constitucional de una ley del Congreso de la Nación, ponen en tela de juicio la inteli- gencia e interpretación de normas de carácter federal, discuten la apli- cación de esas normas por no ser una derivación razonada del derecho vigente a las circunstancias probadas de la causa, y la resolución im- pugnada es adversa a las pretensiones que los recurrentes sustentan en sus respectivas presentaciones. 6o) Que cabe en primer término precisar el alcance de las normas que se hallan en juego. El art. 10 de la ley 23.049 al que se refiere el art. 2o de la ley 23.492 exige el motivo alegado de reprimir el terroris- mo en operaciones bajo control operativo de las Fuerzas Armadas para hacer efectiva aplicación de la norma. El requisito impuesto, la alega- ción del motivo, no lo es por cierto, en ocasión de producir los acusados su defensa, lo que podría conducir a resultados disparatados, sino, como surge claramente del art. 10 citado, al momento de disponerse la comi- sión de los hechos por quienes ordenaban su ejecución desde el poder político. La norma al determinar el tipo de delitos al cual va a proceder su aplicación, expresa: “operaciones emprendidas con el motivo alega- do de reprimir al terrorismo”: resulta pues evidente que la alegación debe ser coetánea con el emprendimiento de la actividad y no basta para obtener su amparo la mera invocación por parte de un imputado en causa común. 7o) Que la mención hecha por los procesados acerca de que se ha- llaban, al momento del hecho investigado, realizando actividades que eran para ellos “mitad trabajo, mitad negocio” no permite de acuerdo a lo que se ha establecido hacer aplicación de la norma citada. Tampoco habilita tal posibilidad el hecho de que tanto en la negociación con los captores como al momento del desenlace de los hechos investigados haya intervenido personal militar, pues parece superfluo afirmar que las épocas en las cuales se cometieron los delitos juzgados, el personal militar mantenía estrecha relación con las fuerzas de seguridad y és- tos actuaban en una gran cantidad de casos en forma coordinada. 545 DE JUSTICIA DE LA NACION 316 8o) Que en las condiciones históricas en que se enmarca el hecho, el secuestro extorsivo, por ser un acto que denota menesterosidad econó- mica, no se acomoda con el grado de poder alcanzado por quienes detentaron la autoridad pública durante el período tenido en cuenta por la ley. Es por ello sólo concebible su realización en provecho del interés particular de los acusados, y en modo alguno como vinculado a operaciones de aquella índole. No cabe extraer de la circunstancia de la comisión de secuestros o detenciones ilícitas con finalidades políti- cas, que la extorsión sea también un instrumento regularmente em- pleado en las ocasiones que esta Corte tuvo amplia oportunidad de analizar en la causa de Fallos: 309:5. 9o) Que tampoco resulta apropiada la aplicación al caso del prece- dente de Fallos: 308:2383 en que se fundó el pronunciamiento apela- do. Extremo que se hace evidente si se lo observa dentro del supuesto procesal que motivó ese pronunciamiento, una cuestión de competen- cia. Lo expuesto, es suficiente para considerar que el a quo ha efectua- do una errónea interpretación del art. 1o de la ley 23.492 y de su reen- vío al art. 10 de la ley 23.049, toda vez que la inteligencia que otorga a la expresión delitos cometidos “en operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo”, posee una amplitud que es adecuada si se refiere a la determinación de los tribunales militares encargados de su juzgamiento, como es el precedente del caso antes citado, pero impropia si se trata de conceder un beneficio especial fun- dado en el interés social, y destinado a quienes han mantenido en su accionar antisubversivo y por causa de él, un vínculo incontestado con las instituciones cuya reconciliación con el resto de la sociedad se per- siguió mediante el dictado de aquella norma de excepción. 10) Que, una vez precisados los alcances de la norma federal invo- cada, resulta indispensable puntualizar las cuestiones de hecho pro- badas en la causa. Así, de las actuaciones sustanciadas resulta que el señor Osvaldo Fabio Sivak fue privado de su libertad entre los días siete y nueve de agosto de 1979, como también que le fue exigido a sus familiares a cambio de su liberación, el pago de la suma de dos millo- nes de dólares (confr. fs. 1768), los cuales debían ser entregados por los señores Samuel Sivak y Julio Goyret en la intersección de las ca- lles Díaz Vélez y Bustamante en la madrugada del nueve de agosto de aquel año, momento en el que se produjo la detención, por parte de la 546 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 316 policía federal, de dos de los captores. A su vez, los capitanes del Ejér- cito Argentino Rafael Félix López Fader y Roberto Guillermo Fossa eran los encargados de custodiar al secuestrado. A continuación, se siguieron arduas negociaciones entre el personal policial que había logrado las detenciones, los familiares de la víctima y los secuestrado- res, con la determinante intervención de altos mandos militares. Los encartados mantuvieron en su poder a la víctima exigiendo a cambio de su libertad la de quienes habían sido detenidos en momentos de intentarse el pago de rescate (confr. fs. 735). La conclusión del episo- dio desembocó en la desincriminación de los participantes en él, y en la liberación de quien había sido retenido por los procesados con el solo requisito de la desvinculación de las fuerzas de seguridad a las que pertenecían los autores de los hechos investigados (confr. fs. 591, 613, 627 y 631), lo que se efectivizó el mismo día, mediante el pedido de baja de las fuerzas respectivas que fueran mecanografiados mediante la misma máquina de escribir, numerados correlativamente y presen- tados en la misma fecha. 11) Que atento a lo antes sentado, resulta prematuro el análisis pormenorizado de las restantes cuestiones de hecho y prueba propues- tas en el recurso interpuesto. Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran proceden- tes los recursos extraordinarios concedidos por el a quo y parcialmen- te la queja deducida por la querellante, y se deja sin efecto la sentencia apelada a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo al presente pronunciamiento. Notifíquese. RICARDO LEVENE (H) — MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ — RODOLFO C. BARRA (según su voto) — CARLOS S. FAYT — AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (en disidencia) — ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

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