Recurso de hecho deducido por Stefan Krause y Eduardo Héctor Piotti y en representación de Cencosud

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 25 de noviembre de 1997. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Stefan Krause y Eduardo Héctor Piotti y en representación de Cencosud S.A. en la cau- sa RendimaX S.A. sI ley 23.771 -causa Nº 9237-», para decidir sobre su procedencia. Considerando: / / DE JUSTICIA DE LA NACION 320 2533 Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48). Por ello, se desestima la queja. Intímese a cada uno de los recu- rrentes a que dentro del quinto día, efectúen el depósito que dispone el arto 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Ban- co de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo aper- cibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia) - GUILLERMO A. F. LóPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT (en disidencia) - ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ. DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI, DON ANTONIO BOGGIANO y DON GUSTAVO A. BOSSERT' Considerando: 1º) Que el2 de noviembre de 1990, la Dirección de Grandes Contri- buyentes Nacionales de la Dirección General Impositiva (en adelante "la Dirección") solicitó al juez federal de San Isidro la expedición de una orden de allanamiento de las oficinas de la firma Cencosud S.A., con base en el arto 41, incs. d y e, de la ley 11.683 (confr. fs. 3/4 del expediente Nº 4416/90). De ese modo, el mencionado organismo inició una muy amplia ta- rea de fiscalización sobre el desempeño fiscal de la empresa nombra- da. Luego del segundo informe parcial y provisional que la Dirección presentó al magistrado, éste citó al presidente de Cencosud S.A.y a los apoderados Pablo Fernando Müller Birke y Eduardo Héctor Piotti a fin de que prestaran declaración en los términos del arto 236, 2º párra- fo, del Código de Procedimientos en Materia Penal (confr. fs. 26 del 2534 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 320 expediente mencionado). Sólo Piotti finalmente concurrió (confr.fs. 32/ 34 Yampliación de fs. 154). Luego de reiterados informes parciales en los que la Dirección po- nía de manifiesto la complejidad del asunto y las dificultades para obtener la información necesaria, y tras repetidas quejas de parte del representante de la empresa investigada, el 30 de julio de 1991 el juez federal de San Isidro dispuso, de acuerdo con el dictamen del procura- . dor fiscal, el sobreseimiento definitivo de la causa "...instruida por pre- sunta infracción a la ley 23.771, en la que no se procesó a persona alguna" (confr.fs. 170/171). En su argumentación, dicho magistrado expuso que surgía de los informes de la Dirección que no se había "... detectado ningún hecho tipificado por la Ley Penal Tributaria nro. 23.771 (en lo que respecta a los impuestos y a los períodos a que se refieren los mencionados análi- sis y requerimientos). Tampoco la ha detectado este TribunaL." (fs. 170 vta.). Esta resolución quedó firme. 2º) Que,por otra parte, el 15de octubre de 1991,la Dirección General Impositiva (en adelante D.G.!.) se presentó ante el titular del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 6 de la Capital Federal y solicitó el libramiento de una orden de allanamiento de las dependencias de la entidad Rendimax S.A..En su presentación, destacó que "...junto con la firma Rendimax S.A.podrían encontrarse otras vinculadas a través de relaciones societarias y/o comerciales inherentes a la operatoria de mer- cado abierto" (confr.fs. 5/6 de los autos principales. Las referencias de fojas que se realizan de aquí en adelante corresponden a ese expediente). La D.G.l. informó -en sus presentaciones de fs. 110/111 y 119/126- sobre la intervención de Rendimax S.A. en una serie de operaciones internacionales con Bonos Externos que tenían comopartes, entre otras empresas, a Cencosud S. A. y a su controlante Verbrafin Corporation de Panamá. Respecto de tales operaciones, aquel organismo consideró que "toda esta estructura es montada al efecto de fraguar operaciones, haciéndolas aparecer como legales, siendo la misma puesta al servicio de Hipermercado[s] Jumbo S.A. [anterior denominación de Cencosud S.A.] quien necesariamente era copartícipe de las maniobras instru- mentadas" (fs. 125). A ese expediente se acumuló -por conexidad objetiva (confr.fs. 197)- otro, iniciado por denuncia de la D.G.I. ante la División Investigacio- DE JUSTICIA DE LA NACION 320 2535 nes Preventivas de la Policía Federal. En tal denuncia se expresó que "...los directivos de la citada firma [Cencosud S.A.]estarían en princi- pio incurso(s) en las figuras previstas y reprimida(s) por la citada Ley Penal Tributaria al confeccionar en forma artificiosa un circuito finan- ciero cuya implementación contable no reflejaba la autenticidad de los mismos, utilizando para ello bonos (BONEX) para el pago de supues- tos créditos a la firma Verbrafm Corporation (Panamá), controlante de la empresa aquí denunciada" (fs. 145 vta.). Ello, se agregó, "...les ha- bría valido al día de la fecha, la evasión en el cumplimiento de los impuestos a las ganancias y capitales en forma ilegal" (ibídem). El 25 de marzo de 1993 el juez a cargo de la instrucción ordenó recibir declaración al representante legal de Cencosud S.A., según los términos del arto 236, 2º párrafo, del Código de Procedimientos en Materia Penal (confr. fs. 536). Recién el 6 de junio de 1994 se llevó a cabo el acto, en el que prestó declaración Eduardo Héctor Piotti (confr. fs.597). 3º) Que cerca de dos años antes de esa fecha, el 23 de octubre de 1992, Stefan Krause, director de Cencosud S.A., dedujo excepción de cosa juzgada (confr.fs. 681/692). En su presentación argumentó que el sobreseimiento definitivo dictado por eljuez federal de San Isidro en la causa Nº 4416/90 impedía que se volviera "...a someter a investigación hechos comprendidos en el objeto del anterior sumario". Concluyó, con base en un relato de las tareas de fiscalización llevadas a cabo por la Dirección en el anterior procedimiento, en que "el objeto de este proceso integró el de una causa ya fenecida" y, por lo tanto, la prosecución de la investigación suponía una violación del principio non bis in idem. Luego de un dilatado trámite, el 14 de junio de 1995 el juez en lo Penal Económico resolvió hacer lugar a la excepción interpuesta y, en consecuencia, sobreseer definitivamente respecto de "los hechos im- putados como infracción a los arts. 1º Y 2º de la ley 23.771, correspondiente(s) a los períodos marzo de 1990 al mes de abril de 1991" (confr.fs. 899/900). 4º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Pe- nal Económico revocó el pronunciamiento referido sobre la base de los fundamentos que se indican a continuación. Sostuvo, como idea principal, que los tribunales penales no pueden decidir más que sobre comportamientos imputables a personas físicas. 2536 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 320 Por lo tanto, concluyó, "...la circunstancia de que la persona de existen- cia ideal cuyas obligaciones tributarias habrían sido objeto de los he- chos investigados, fuera la misma que en el caso anterior, carece de todo significado cuando la ley cuya transgresión se imputa no contem- pla el castigo de esa clase de entidades sino sólo el de las personas físicas que hubieran intervenido en el hecho invistiendo determinadas calidades con relación al ente" (fs.961/961 vta.). Como consecuencia de ello, estableció que la decisión conclusiva que se adoptó en el anterior proceso, en tanto en él "ni siquiera llegó a identificarse algún sospe- choso", equivale a la desestimación de una denuncia y no puede tener valor de cosa juzgada material. Contra ese pronunciamiento, Stefan Krause y Eduardo Héctor Piotti interpusieron recurso extraordinario federal. Su rechazo dio origen a la presente queja. 5º) Que en su presentación directa, los apelantes esgrimen los si- guientes argumentos. En primer término, postulan la equiparación del pronunciamiento recurrido a la sentencia definitiva con base en lo de- cidido por este Tribunal en el precedente "Márquez" (Fallos: 315:2680). En segundo lugar, atribuyen arbitrariedad a la decisión impugna- da, pues -sostienen- el a quo ha desconocido el hecho de que el Código de Procedimientos en Materia Penal asigna "efectos de cosa juzgada material erga omnes" al sobreseimiento dictado en los supuestos de su arto434, inc. 2º ("cuando el hecho probado no constituyere delito"). Como consecuencia de ello, se habría violado la garantía que prohíbe la múl- tiple persecución penal (non bis in idem). 6º) Que una reiterada jurisprudencia de esta Corte ha establecido que la alegación de que una decisión judicial ha violado la garantía constitucional contra la doble persecución penal habilita la instancia extraordinaria. La razón de ello reside en que ese derecho federal sólo es susceptible de tutela inmediata (confr.Fallos: 314:377, considerandos 3ºy 4º;315:2680,considerandos 3ºy 4º;319:43,considerando 4ºy 320:742, voto del juez Petracchi, considerando 4º; también arts. 8º, inc. 4º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 7º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es por ello que el a quo debió habilitar formalmente la vía del arto 14 de la ley 48. 7º) Que, en cuanto al fondo del asunto, cabe advertir que los argu- mentos de los apelantes se fundan principalmente en la extensión que, DE JUSTICIA DE LA NACION 320 2537 a la luz del derecho procesal aplicable al caso, corresponde dar al sobre- seimiento dictado inicialmente por el juez federal de San Isidro. Dado que consideran que dicho sobreseimiento declaró, con validez erga om- nes, que no se habían cometido ilícitos penales en la conducta fiscal de la empresa Cencosud S.A. durante el período que fue objeto de fiscaliza- ción, postulan que el segundo proceso compo

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