Recurso de hecho deducido por Carolina Robiglio (fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico) en la causa Ayerza, Diego Luis si infracción al régimen cambiarlo

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 16 de abril de 1998. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Carolina Robiglio (fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico) en la causa Ayerza, Diego Luis si infracción al régimen cambiarlo", para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que las cuestiones debatidas en el sub lite son sustancialmente análogas a las tratadas por este Tribunal en Fallos: 320:763, a cuyas DE JUSTICIA DE LA NACION 321 833 consideraciones y fundamentos cabe remitirse por razones de bre- vedad. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tri- bunal de origen a fin de que, por quie:p.corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al prin- cipal. Notifíquese y remítase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia) - GUILLERMO A. F. LÓPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT. (en disidencia) - ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ. DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON ANTONIO BOGGtANO y DON GUSTAVO A. BOSSERT 1º) Que contra la resolución de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que sobreseyó definitivamente en la causa por inexistencia de delito, el fiscal interpuso recurso extraor- dinario cuya denegación dio origen a la presente queja, mantenida en la instancia por el señor Procurador General. 2º) Que en las presentes actuaciones el Banco Central de la Repú- blica Argentina instruyó sumario -entre otros- a Diego Luis Ayerza, por violación al régimen penal cambiario (art. 1, incs. c, e y f de la ley 19.359, en función del arto 1º del decreto 2581/64), consistente en la realización de un giro indebido de divisas al exterior mediante falsas declaraciones, lo cual motivó la intervención de la justicia de primera instancia en lo penal económico, porque en caso de condena, como Ayer- za tenía antecedentes por infracciones cambiarlas, debía ser declarado reincidente (v.expte. 9053/90 RC.R.A.; arts. 2º, inc. b, 16 Y18 de la ley citada). 3º) Que el decreto 2581/64 establecía en su arto 1º el deber del ex- portador de ingresar al país y negociar en el mercado único de cambios las divisas obtenidas en operaciones de exportación de productos na- cionales, dentro de los plazos que se fijaren en su reglamentación. 834 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 321 El decreto 530/91 derogó el ingreso obligat"rio y la negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de: a) la exportación de productos; b) de toda suma ganada en moneda extranjera en favor de un residente en la República Argentina; c) del cobro de conceptos tales como fletes, pasajes, comisiones, seguros y otros similares. 4º) Que para resolver como lo hizo, la alzada consideró que con la sanción de los decretos 529/91y 530/91Yla ley de convertibilidad 23.928, habían desaparecido las distintas obligaciones impuestas por el arto 1º del decreto 2581/64, motivo por el cual, la conducta investigada había dejado de ser delictiva. Sostuvo que en el caso, correspondía aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más benigna de conformi- dad con lo dispuesto en el arto2º del Código Penal, pues al haber adqui- rido jerarquía constitucional los arts. 9 Q de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), aquel principio debía prevalecer sobre el contenido en la norma del arto 20, inc. a, de la ley 19.359, que vedaba su operatividad en materia cambia- ria, en los casos de imposición de penas de multa. 5º) Que en lo que respecta a la arbitrariedad que el recurrente atribuye a lo resuelto, con apoyo en que el a qua omitió decidir acerca de la vigencia de la figura penal cambiaria de declaraciones falsas, y que debería considerarse en primer término, pues de existir ésta no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034, considerando 2º, entre otros), el remedio federal es inadmisible por falta de interpo- sición oportuna, ya que ello no fue materia de agravio en el recurso que motivó la intervención de la cámara (v. expresión de agravios del fiscal a fs. 139). 6º) Que, por el contrario, suscita cuestión federal bastante y el re- curso resulta formalmente procedente, en lo vinculado con la inteli- gencia y el alcance de los mencionados preceptos de jerarquía consti- tucional y normas federales en los que el apelante fundó su pretensión y ésta ha sido resuelta de modo contrario a aquélla (art. 14,inc. 3 de la ley 48). En tales condiciones, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de la parte o del a qua, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en debate (Fallos: 308:647, considerando 5º, entre otros). 7º) Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, se ha otorga- do jerarquía constitucional al principio de retroactividad de la ley pe- DE JUSTICIA DE LA NACION 321 835 nal más benigna contemplado en los arts. 92 del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establecen, en idénticos términos: "Si con posterioridad a la comi- sión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello". En tales circunstancias, cabe exa- minar el alcance de dicha garantía. 82) Que, para ello, como pauta para la interpretación de los trata- dos,es necesario acudir al principio de la buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados) y a las pautas hermenéuticas específi- cas que contienen la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su arto29 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su arto5º que disponen que no podrá admitirse restricción o menosca- bo de ningún derecho reconocido en los pactos o limitarlos en mayor medida que la prevista en ellos. 9") Que en los trabajos preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -cuyo valor hermenéutico destaca el arto32 de la Convención de Viena- se contemplan las leyes especiales, tempo- rales o de emergencia como supuestos en los cuales es posible no apli- car el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (conf. Naciones Unidas, Asamblea General, decimoquinto período de sesio- nes, Documentos oficiales, Tercera Comisión, Nueva York,sesión 1011a, 3/11/1960, intervención del representante de Pakistán, pág. 162; del representante de la India, ibídem; de Noruega, pág. 163; sesión 1013a, 4/11/1960, intervención del representante del Reino Unido, pág. 174). Dichas excepciones resultan razonables en la medida en que, de otro modo, se despojaría a priori a esas leyes de toda eficacia, pues al ser concebidas para regular situaciones eminentemente variables queda- rían desactualizadas rápidamente por disposiciones posteriores y por lo que resultarían inocuas para proteger el bien jurídico para el que fueron sancionadas. 10) Que el régimen represivo del control de cambios, en el sub lite, se plasma en normas que de acuerdo a sus notas características se ajustan a las llamadas leyes penales en blanco. Sobre la cuestión, este Tribunal ha sostenido la validez de las leyes penales que confieren a la administración la facultad de integrar por medio de reglamentación algunos aspectos del tipo penal en razón de que en dicha materia, al igual que en otras formas de la actividad económica, por esencia move- 836 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 321 diza y proteica, resulta indispensable disponer de un instrumento ágil que pueda describir con rapidez conductas políticamente dañosas y, a la vez, desincriminarlas cuando dejaron de serlo (Fallos: 300:392). 11) Que, habida cuenta de lo expuesto, corresponde formular algu- nas reflexiones, a la luz de la jurisprudencia de esta Corte, acerca del alcance que cabe asignar a la garantía de la retroactividad de las leyes penales más benignas en el caso de las leyes penales en blanco. Así, en Fallos: 293:522 se estableció que tal principio no era procedente cuan- do el régimen penal especial era de carácter temporario o excepcional. Se sostuvo, en cambio, en Fallos: 295:729; 295:815; 296:540, que proce- día la aplicación de tal garantía cuando las normas reglamentarias, que derogaban el régimen anterior, revelaban una nueva orientación de la política económica que implicaba la derogación del régimen re- presivo que daba sustento coactivo a aquél. 12) Que, en Fallos: 313:153 (considerando 8º); 317:1541 y 320:763, se dejó de lado la doctrina anterior, y se sostuvo que el principio de retroactividad de la ley penal más benigna no se aplica en aquellos casos en los que la norma que tipifica el delito mantiene su vigor y sólo varían los reglamentos a los que remite el tipo penal. En Fallos: 311:2453 se siguió el criterio anteriQr en cuanto a que las variaciones de la ley extrapenal que complementan la ley penal en blanco, no dan lugar a la aplicación de la regla de la ley penal más benigna. Sin embargo, se condicionó la aplicación de dicha doctrina a que el "complemento" de la norma fuera un acto administrativo conce- bido por ella misma como de naturaleza eminentemente variable. 13) Que este criterio debe ser revisado a la luz de nuevas reflexio- nes. En efecto, no existen razones para excluir a las leyes penales en blanco, del principio de aplicación de la ley penal más benigna consa- grado en los pactos que hoy gozan de jerarquía constitucional. En esta clase de leyes penales se da la posibilidad de que, sin una variación formal aparente del tipo penal, su contenido resulte modificado por el cambio sufrido por la norma extrapenal. Ello en razón de que no es posible concebir como completa la norma en estudio

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