Hochtief Construcciones

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 24 de noviembre de 1998. Vistos los autos: "Hochtief Construcciones S.A. y otro el Comisión Nacional de Energía Atómica -C.N.E.A.- sI contrato de obra pública". Considerando: 1º) Que la Sala 1de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tencioso Administrativo Federal, al revocar, por mayoría de votos, la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda promovida por Hochtief Construcciones S.A., Hochtief Aktiengesellschaft, Techint Compañía Técnica Internacional S.A.CJ. y Consultores TécnicosArturo J. Bignoli y Asociados S.A.T.-integrantes del Consorcio Ingeniería Civil Atucha II- contra la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) y la Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas S.A. (ENACE) con el objeto de que se condene a éstas a cumplir íntegra- mente con la obligación de pago del precio del contrato suscripto el 16 de marzo de 1981, por el que se acordó la ejecución de la ingeniería de detalle de la obra gruesa de la Central Nuclear Atucha II. 2º) Que los actores adujeron que existía un saldo impago en razón de que ENACE retuvo en concepto del impuesto a las ganancias -a DE JUSTICIA DE LA NACION 321 3047 partir del mes de abril de 1981- el 15 % del importe de cada una de las facturas que, en el marco del mencionado contrato, fueron abona- das en la República Federal de Alemania, cuando esas retenciones no debieron haberse efectuado, tal como lo estableció la Secretaría de Hacienda, en concordancia con la posición sostenida por su parte que desde un principio se opuso a la realización de aquéllas. 3º) Que, para resolver como lo hizo, el tribunal a qua juzgó -me- diante los dos votos que integraron la mayoría- que resultaba impro- cedente la demanda dirigida contra quien había efectuado las reten- ciones y depositado su importe en la Dirección General Impositiva pues en tales supuestos la pretensión debe encaminarse contra el mencio- nado ente recaudador. Al respecto, mientras uno de losjueces entendió que cuestiones comola suscitada en el sub lite debían someterse nece- sariamente al procedimiento previsto por el arto 81 de la ley 11.683, que regula el procedimiento de repetición de tributos y sus accesorios; el otro, si bien destacó que la pretensión deducida en estos autos era ajena al campo tributario y propia del derecho civil, consideró que la acción de cumplimiento de contrato no resultaba admisible en los ca- sos en que el retentar hubiese actuado indebidamente comotal si, pese a ello,lo hizo en forma razonable y diligente, tal comoconsideró que en el sub lite había sido la conducta seguida por la demandada, habida cuenta de que se sucedieron dictámenes e informes técnicos de funcio- narios de la Dirección General Impositiva que traducían una opinión de ese organismo favorable a la procedencia de las retenciones. En ese orden de ideas, puntualizó que en la especie los demandados presta- ron -dentro de los límites de su obligación legal- un servicio personal y concreto en favor de la administración fiscal, del que no puede deri- var su responsabilidad por el hecho de que, con posterioridad, al inter- pretar el alcance de la ley tributaria, la autoridad competente haya establecido la ilegitimidad de la retención. 4º) Que contra lo así resuelto la actora dedujo recurso ordinario de apelación (fs. 874/875 vta.), el que fue concedido a fs. 877, y es for- malmente procedente, toda vez que se dirige contra una sentencia definitiva dictada en una causa en que la Nación indirectamente es parte, y el monto disputado en último término supera el mínimo esta- blecido por el arto24, inc. 6º, ap. a, del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708, y la resolución 1360/91 de esta Corte. A fs. 907/921 obra el memorial de agravios, que fue contestado por la ENACE (fs. 926/928 vta.), por la CNEA (fs. 929/933 vta.) y por la Dirección General Impositiva (fs. 934/935 vta). 3048 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 321 5º) Que, en primer lugar, corresponde señalar que del examen de las actuaciones administrativas que obran por separado resulta que tanto la ENACE (fs. 1/2 del expte. 14.552) como el consorcio integrado por los demandantes (fs. 1/2 del expte. 10.371, al que aquél fue agre- gado), formularon en el mes de junio de 1981 sendas consultas a la entonces Subsecretaría de Hacienda de la Nación a fin de que ésta determinara si era correcto que la ENACE, al efectuar pagos en mar- cosalemanes en la República Federal de Alemania en contraprestación por trabajos efectuados en ese país por Hochtief Aktiengesellschaft -de acuerdo con el contrato al que se ha hecho referencia-, retuviese el 15 % en concepto de impuesto a las ganancias según lo establecido por el arto 12 del convenio suscripto entre la República Argentina y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el capital, que fue ratificado por la ley 22.025. Es conveniente señalar que al realizar la mencionada consulta, el ENACE manifestó que en ocasión de efectuar la primera transferen- cia al exterior retuvo aquel porcentaje y que el consorcio había mani- festado su desacuerdo con ese proceder en razón de lo dispuesto por el citado convenio internacional. Después de un dilatado trámite administrativo, en el que tuvie- ron intervención la Dirección Nacional de Impuestos, la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la Dirección General Impositiva, la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y la Subsecretaría de Política y Administración Tributaria, el titular de la Secretaría de Hacienda de la Nación -en su carácter "de Autori- dad Competente local del convenio Argentina-República Federal de Alemania, con facultad exclusiva para interpretarlo" (fs. 203 del cita- do expte. 10.371/81) determinó, en fecha 27 de febrero de 1986, que los pagos realizados mediante remesas a la República Federal de Ale- mania no se encontraban sometidos a retención en concepto del im- puesto a las ganancias (fs. 194/204 del expte. cit.). Fundó tal conclu- sión en extensas consideraciones relativas al modo del desarrollo de su actividad en el país por parte de la empresa Hochtief, en el examen del carácter de los pagos efectuados en el exterior y en la interpreta- ción de distintas disposiciones del mencionado convenio internacio- nal (en especial, las contenidas en sus arts. 5º, 7º y 12). 6º) Que cabe poner de relieve que el arto 25, ap. 1, del mencionado convenio establece que "cuando un residente de un estado contratan- DE JUSTICIA DE LA NACION 321 3049 te considere que las medidas tomadas por uno o ambos estados con- tratantes representan o puedan representar para él una imposición que no se ajusta al presente convenio, puede, independientemente de los recursos previstos por la legislación nacional de esos estados, so- meter su caso a la autoridad competente del estado contratante del que es residente". A su vez, el arto3º, punto h, define que la expresión "autoridad competente" significa en el caso de la República Argentina "el Ministerio de Economía (Secretaría de Estado de Hacienda)". 7º) Que, por lo tanto, cabe concluir que la mencionada resolución de la Secretaría de Hacienda importó un pronunciamiento definitivo en el ámbito administrativo en cuanto a la improcedencia de las re- tenciones efectuadas por la ENACE. 8º) Que en las circunstancias indicadas resultaría inoficioso de- terminar si las actoras se encontraban facultadas para demandar a la Dirección General Impositiva por la vía prevista por los arts. 81 y concordantes de la ley 11.683 (t.o. en 1978) pues, aunque la respuesta a ese interrogante fuese afirmativa, ello no podría obstar a la proce- dencia de la acción por cumplimiento de contrato que se ha promovi- do en estos autos, en tanto están reunidas las condiciones para su admisibilidad. En efecto, la detracción de los importes retenidos -des- de la perspectiva de la relación contractual que unió a los actores con la ENACE- implicó un incumplimiento del pago íntegro de la retribu- ción pactada ya que las facturas sólo fueron canceladas parcialmente. Como ya ha sido expresado, dichas detracciones carecieron de causa puesto que no debieron haber sido realizadas las retenciones, según lo determinó la autoridad competente para la aplicación del convenio suscripto entre la República Argentina y la -entonces- República Federal de Alemania. En consecuencia, la ENACE pagó a los actores una suma inferior a la acordada, pese a que -como lo ha reconocido aquélla- desde la primera retención efectuada los demandantes ma- nifestaron su oposición y sometieron el caso a la entonces Subsecreta- ria de Estado de Hacienda. 9º) Que, en definitiva, la conducta adoptada por la ENACE obede- ció a una indebida interpretación de lo dispuesto en el arto 12 del convenio ratificado por la ley 22.025, que la llevó a creerse obligada a efectuar las retenciones cuando éstas legalmente no correspondían. Al ser ello así, si bien es verdad que hay una diferencia de matices -por la mayor complejidad del sub examine-, la cuestión no difiere sustancialmente de la resuelta en el precedente de Fallos: 270:420, en 3050 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 321 cuanto a la procedencia de la demanda contra quien ha efectuado re- tenciones sin tener apoyo legal para hacerlo o bien, lo ha hecho con fundamento en una equivocada interpretación de las normas aplica- bles. Tal conclusión se impone cuando -como ocurre en la especie- resulta ociosotodo debate sobre ese punto, en razón de que tal extre- mo ya ha sido definido en una etapa previa por la autoridad local competente para la interpretación del convenio internacional en sen- tido concordante con la posición sostenida por los actores. 10)Que la circunstancia precedentemente mencionada quita sus- tento a la objeción respecto de la procedencia de la demanda por cum- plimiento contractual, formulada con base en que no cabría que el sujeto pasivo de la retención discuta la pertinencia de ella conel agente de retención pues,

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