“Penzo, Jorge c

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 21 de diciembre de 1999. Vistos los autos: “Penzo, Jorge c/ O.S.N. Administración General de Obras Sanitarias de la Nación s/ indemnización art. 212”. Considerando: Que los agravios del recurrente han sido tratados en el dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remi- tirse por razones de brevedad. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de agravios. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente remítase. EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR — CARLOS S. FAYT — ANTONIO BOGGIANO — GUILLERMO A. F. LÓPEZ — ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ. 3206 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 322 TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. V. MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA RECURSO EXTRAORDINARIO: Resolución. Límites del pronunciamiento. Si el recurso extraordinario tiene dos fundamentos, y uno de ellos radica en la arbitrariedad atribuida al fallo apelado, corresponde considerar a éste en pri- mer término, pues de configurarse tal causal no habría sentencia propiamente dicha. RECURSO EXTRAORDINARIO: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Senten- cias arbitrarias. Procedencia del recurso. Excesos u omisiones en el pronunciamiento. Si la cuestión litigiosa se limitaba a decidir acerca de la procedencia o no de la aplicación de un gravamen municipal a la empresa prestataria del servicio tele- fónico, la sentencia que, tras hacer lugar a la impugnación, ordenó la constitu- ción por el municipio de una servidumbre administrativa y el consiguiente co- bro de una tasa por la prestación de ese servicio, viola el principio de congruen- cia y cercena las garantías de la propiedad y de la defensa en juicio, por haberse excedido en sus facultades decisorias. DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL Suprema Corte: – I – La empresa Telefónica de Argentina S.A. interpuso acción proce- sal administrativa contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del art. 78 de las Ordenanzas Tributarias Nº 3058/13828/92, Nº 3138/14159/92 y 3176/ 14409/94, en tanto establecen derechos por la ocupación de espacios del dominio público municipal con cables, caños u otras instalaciones aéreas o subterráneas para el servicio telefónico. Asimismo, solicitó que se declare la nulidad de la resolución Nº 5207/14624/94 del Conce- jo Deliberante de la misma Ciudad que, al resolver el recurso de apela- ción en el expediente administrativo 461-T-93, sustanciado con moti- vo del cuestionamiento del citado tributo, la intimó al pago de la suma de $ 127,86, en forma bimestral. 3207 DE JUSTICIA DE LA NACION 322 Expuso que es licenciataria de la Región Sur del Servicio Básico Telefónico, tras resultar adjudicataria del concurso público celebrado en el proceso de privatización de la Empresa Nacional de Telecomuni- caciones (E.N.Tel.), que dispuso el Gobierno Nacional a través de la ley 23.696, y que el marco regulatorio de su actividad está conformado por la ley 19.798 (Ley Nacional de Telecomunicaciones), los decretos del Poder Ejecutivo Nacional Nos 731/89, 60/90, 62/90, los Contratos de Transferencia aprobados por decreto 2332/90 y el decreto 1189/90, de creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNT). Adujo que, del plexo normativo citado, surge que el servicio de te- lecomunicaciones es un servicio público (arts. 37, 39, 40 y cc. de la ley 19.798), que se presta mediante una red única que conforma una sola estructura operativa, cuyos equipos, líneas e instalaciones ocupan o cruzan, necesariamente, el espacio aéreo, terrestre o subterráneo de inmuebles que pertenecen a particulares o que integran el dominio privado o público del Estado nacional, provincial o municipal. Indicó que, en virtud de estas características, la ley de telecomuni- caciones previó, en su art. 39, que el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial y municipal –con ese destino– está exento de todo gravamen, disposición que se complementa con lo dispuesto en los arts. 40 a 45 de la citada ley. Esta exención tiene como fundamento el art. 75, inc. 18 de la Constitución Nacional, dada la finalidad de asegurar la continuidad de la presta- ción del servicio y que su costo no resulte excesivamente gravoso, por la incidencia y aplicación indiscriminada de tributos y cargas de todo tipo. Por ello, a su entender, se desprende la improcedencia de la pre- tensión tributaria esgrimida por la Comuna demandada. Sostuvo que el art. 39 de la ley 19.798 es una norma vigente y que la ley 22.016, si bien pudo haber marginado de sus beneficios a E.N.Tel, en nada afecta a la nueva prestadora del servicio, ya que no se encuen- tra comprendida dentro del ámbito subjetivo de aplicación delimitado por el art. 1º de ésta, dado que sólo comprende a entes estatales y no a personas privadas. Por otro lado, indicó que la ley 24.307, en su art. 33, ratificó el Pacto Federal para la Producción, el Empleo y el Crecimiento, que establece la obligación, para las jurisdicciones suscriptas, de derogar en lo inmediato los tributos municipales y provinciales que graven el 3208 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 322 uso, para servicios públicos, del espacio físico, o que no sean retribu- ción de un servicio efectivamente prestado o que guarde relación con éste. A su vez, la Provincia de Mendoza ratificó dicho Pacto por ley 8.072. También recordó que, por tratarse de telecomunicaciones inter- provinciales e internacionales, el servicio se halla comprendido dentro de la cláusula comercial y es entonces facultad exclusiva del Congreso Nacional su regulación (art. 75, incs. 13 y 14 de la Carta Magna), ju- risdicción que comprende, para las entidades vinculadas a los servi- cios interprovinciales, los aspectos locales de su tráfico, pues constitu- yen un elemento inescindible del contenido nacional de la empresa, dado que, desde el punto de vista técnico y funcional, el servicio telefó- nico –local o interprovincial– se presta mediante una red única que comprende los mismos equipos, líneas, instalaciones y aparatos. En esta inteligencia, si los municipios de las provincias se encontraran habilitados para establecer tributos como el ahora discutido, existiría una interferencia en el régimen tarifario, regulado por autoridad na- cional. Además, la incidencia en la rentabilidad haría operar al tributo como de naturaleza directa, de tal forma que se configuraría una su- perposición con el impuesto nacional a las ganancias, vedada por el art. 9º, inc. b) de la ley 23.548. Adujo que esta situación se ve agravada por el hecho que la zona de su concesión abarca 320 municipios, que pretenden tributos simila- res. Además, expresó que el tributo discutido en autos corresponde únicamente a la instalación dirigida a prestar servicio a 50 clientes, de manera que, en el marco global del desarrollo del servicio –no sólo en el municipio demandado– la exorbitancia del tributo es manifiesta e indiscutible. Por ello, deviene confiscatorio, no sólo por apartarse de la pauta de modicidad que debe revestir todo tributo local, sino, además, porque no guarda relación ninguna con la real entidad de los benefi- cios del contribuyente, sobre la base de los cuales se establece. – II – A fs. 137/156, la Municipalidad de Mendoza contestó la demanda. Tras realizar una reseña histórica de la prestación del servicio telefó- nico en la Provincia, sostuvo que allí existía un sistema diferenciado del vigente para todo el país, puesto que, de acuerdo con la ley local 3403, la Compañía Argentina de Teléfonos (CAT), en su carácter de 3209 DE JUSTICIA DE LA NACION 322 concesionaria, estaba exonerada de todo impuesto provincial o muni- cipal, general o especial que se creara. Luego, con la privatización del servicio, la actora adquirió el fondo de comercio de la CAT y asumió las obligaciones que aquélla mantenía por el contrato de concesión. A raíz de la privatización, se firmó un convenio entre la provincia, la CAT y Telefónica de Argentina S.A., en cuyo art. 24 se estableció que ésta no gozaría de las exenciones otorgadas a la anterior concesionaria por leyes 3403 y 5432. Está sujeta, entonces, a las disposiciones de la le- gislación local vigente. Por otro lado, arguyó que la ley 19.798 no es absolutamente clara sobre la jurisdicción aplicable a las empresas privadas concesionarias de servicios públicos provinciales. Y, en lo que hace a su art. 39, fue derogado por la ley 22.016, que dejó sin efecto las exenciones que goza- ban las empresas estatales, respecto de tributos nacionales y locales. Sostuvo que la postura propiciada por la actora es contraria al Mensa- je de Elevación que acompañó al proyecto de la citada ley, puesto que restringe las finanzas de provincias y municipios, al limitar sus res- pectivas facultades tributarias. Rechazó los argumentos de la actora basados en la eficacia del art. 33 de la ley 24.307, en cuanto ratificó el aludido Pacto Federal, puesto que ese acuerdo no implica la renuncia por parte de la Provin- cia, ni de los municipios, de sus potestades tributarias ni de su poder de policía. De otro lado, expresó que la actora no demostró que el tri- buto discutido interfiera con la prestación del servicio, tal como se exi- ge a tenor del art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional, conforme al cual, para poder desplazar las facultades tributarias locales, ha de existir interferencia con el cumplimiento de los fines de los estableci- mientos de utilidad nacional. En último término, manifestó que la intrascendencia del monto del juicio torna inadmisible la pretensión de la accionante, en cuanto a la tacha de confiscatoriedad. – III – A fs. 159/161, se presentó el Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza, quien as

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