“Industrias Metalúrgicas Pescarmona c

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 25 de febrero de 2003. Vistos los autos: “Industrias Metalúrgicas Pescarmona c/ Provin- cia de San Juan s/ contencioso administrativo - inconstitucionalidad y casación”. DE JUSTICIA DE LA NACION 326 231 Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procu- rador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. JULIO S. NAZARENO — EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR — CARLOS S. FAYT — AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO — ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI — ANTONIO BOGGIANO — GUILLERMO A. F. LÓPEZ — ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ (en disidencia) — JUAN CARLOS MAQUEDA. DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ Considerando: 1º) Que la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan desestimó los recursos locales de inconstitucionalidad y casación deducidos con- tra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y de Minería que había hecho lugar parcialmente a la demanda tendien- te a obtener la declaración de nulidad de los decretos locales por los que se desestimó la oferta de la empresa actora y se adjudicó la obra a otra firma. Contra aquel pronunciamiento, la provincia demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 1156/1179) que fue concedido (fs. 1199/1200 vta.; ver asimismo aclaratoria de fs. 1203/1203 vta. y su rechazo a fs. 1204/1204 vta.). 2º) Que la firma Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A. (IMPSA) se presentó –al igual que otras empresas– como oferente en la licita- ción 2/85, llamada por la Secretaría de Recursos Hídricos de la Provin- cia de San Juan con el objeto de ejecutar la obra “Presa de Embalse y Central Hidroeléctrica Cuesta del Viento”. Su oferta fue rechazada mediante el decreto 767 –OSP– 86 del Poder Ejecutivo provincial, con sustento en que no contenía la fórmula de reconocimiento de variación del costo financiero (en adelante r.v.c.f.) que habría sido exigida por el pliego de bases y condiciones; a su vez, ese mismo decreto adjudicó la FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 326 232 obra a la firma Francisco Paolini Obras Viales. Posteriormente, el de- creto 1158 –OSP– 86 rechazó el recurso de reconsideración que IMPSA había interpuesto contra aquella disposición. En ese contexto, dicha firma promovió demanda contencioso ad- ministrativa contra la provincia (fs. 221/259), en la que solicitó la de- claración de nulidad de ambos decretos y el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios con base en la responsabilidad extracontractual por actividad ilícita. Sostuvo que el pliego no exigía la obligación de presentar la fórmula referida, sino que, por el contra- rio, aquél fijaba “expresamente la mecánica de dicho reconocimiento de un modo imperativo”, y que por consiguiente no había incumplimiento alguno de su parte. Agregó que la provincia creó, mediante una inter- pretación del pliego, una causal de rechazo a su oferta y que, con ello, atentó contra su derecho subjetivo a que su oferta fuese considerada en igualdad de condiciones con el resto de los oferentes. Asimismo, afirmó que dicha oferta era la más económica, en un 45% más barata que la que presentó la firma adjudicataria, la que objetó por sus defi- ciencias. Reclamó el pago de los gastos efectuados para participar en la licitación, concretamente los rubros: personal que intervino en el estudio; materiales para la oferta; movilidad; compra del pliego; y ga- rantía de oferta. En la ampliación de la demanda incluyó, entre los daños y perjuicios, la pérdida de la chance, en tanto su oferta –dijo– tenía alta probabilidad de convertirla en adjudicataria de la obra y contratista de la provincia, toda vez que ella había obtenido de un modo óptimo su precalificación como empresa idónea a partir de su capacidad económica, financiera, técnica y de ejecución, y de sus ante- cedentes en la realización de obras hidroenergéticas (fs. 261/268). 3º) Que la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil Comer- cial y de Minería de la ciudad de San Juan –que intervino (fs. 1035/1073) tras la revocación parcial por la Corte de Justicia de la sentencia dic- tada por la Sala III de dicha cámara (fs. 938/964 y 976/990 vta.)– revo- có parcialmente la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda. Decidió, en suma, que el porcentaje para calcular el monto de condena por pérdida de la chance debía ser reducido de dos tercios al 50% de la ganancia posible (lo que arrojó un total de $ 2.900.000) y rechazó el reclamo de los gastos efectuados por la parte actora en la preparación de la oferta. 4º) Que la Corte de Justicia provincial (fs. 1141/1153), al desesti- mar los recursos locales de inconstitucionalidad y casación deducidos DE JUSTICIA DE LA NACION 326 233 por la demandada (fs. 1075/1094), sostuvo, en cuanto aquí interesa, los siguientes fundamentos: a) el razonamiento de la cámara en cuan- to a que el cambio de argumentación adoptado por la provincia en la expresión de agravios –en la que dijo que el pliego preveía en forma implícita la presentación de la fórmula de r.v.c.f.–, en comparación a las afirmaciones desarrolladas en la contestación de la demanda –donde alegó que aquella previsión era expresa–, resultaba suficiente para desechar el argumento en tanto no había sido sometido al examen del juez de primera instancia, no fue criticado por la recurrente, por lo que esa conclusión quedó firme; también adquirió firmeza –agregó– la aseveración de la cámara en el sentido de que no existió en el pliego la exigencia de adjuntar una fórmula para el reajuste del costo financie- ro; más aún –añadió–, la propia apelante admitió que era cierto que el pliego no decía textual o taxativamente que cada oferente debía pre- sentar la fórmula; b) la valoración de los testimonios y de los peritajes efectuada por la cámara no demostraba arbitrariedad alguna, por lo que su revisión en la instancia extraordinaria local podía comportar una indebida sustitución del criterio de aquel tribunal; c) con relación al argumento según el cual siete empresas oferentes habían presenta- do fórmula desagregada de r.v.c.f., la recurrente no se hizo cargo de los fundamentos expuestos por la cámara, que había señalado –para rechazar el planteo– que sólo una de aquellas firmas (Unión Construc- tores Argentinos) había presentado dicha fórmula, lo cual –de seguir- se el razonamiento de la demandada– debió relegar a las demás ofe- rentes en tanto no la habían presentado; d) respecto del cambio de postura argumental de la demandante en sede judicial, en primer lu- gar la recurrente no formuló ese planteo al contestar la demanda –no, al menos, en forma precisa y concreta–; y, en segundo lugar, la única diferencia que se advertía entre los argumentos desarrollados en las instancias administrativa y judicial era la atinente al elemento “tiem- po”, sólo introducido en la causa, que resultaba irrelevante frente a la no exigibilidad de la fórmula por parte del pliego; e) la provincia ape- lante no refutó el fundamento relativo a la interpretación del art. 78 de la ley local de obras públicas. 5º) Que en el recurso extraordinario, deducido con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, la demandada se agravia en la medida en que la sentencia: a) desechó el argumento concerniente a que el pliego requería de modo implícito y no expreso la presentación, en las ofer- tas, de la fórmula de r.v.c.f., sobre la base de afirmar que la recurrente no cuestionó la afirmación de la cámara que había destacado el cambio en la línea argumental de la expresión de agravios con relación a la FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 326 234 expuesta en la contestación de la demanda, sin haber tenido en cuenta que la cámara examinó dicho argumento; b) interpretó erróneamente los peritajes y las declaraciones testimoniales; c) no valoró el hecho de que siete empresas oferentes efectivamente introdujeron en sus ofer- tas la fórmula de r.v.c.f. y d) dio al tema un encuadramiento en las normas del derecho civil y omitió aplicar los preceptos del derecho administrativo, los cuales excluyen la reparación de daños y perjuicios a quien no tiene un derecho subjetivo como es el supuesto –configura- do en el caso en examen– de un mero oferente. 6º) Que si bien como regla las decisiones por las cuales los superio- res tribunales de provincia resuelven sobre los recursos extraordina- rios de carácter local no justifican la apertura de la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a dicha regla cuando, como ocurre en el sub lite, la sentencia apelada resulta arbitraria. En efecto, la corte local rechazó el agravio –contenido en el recurso extraordinario local de inconstitucionalidad– referente a si la fórmula de r.v.c.f. era exigida en el pliego o no lo era, únicamente con fundamento en que la provincia recurrente omitió cuestionar el argumento sostenido por la cámara según el cual aquélla había modificado en su expresión de agra- vios el razonamiento expuesto al contestar la demanda, cambio que tuvo “como inmediata consecuencia que haya quedado firme la conclu- sión del a quo” y que “el agravio no pueda ser considerado” (fs. 1143 vta.). Sin embargo, tal como afirma la provincia recurrente, después de haber señalado expresamente que la “modificación de su posición original asumida en la litis, introducida al momento de los agravios, descalifica al mismo como tal y exime al tribunal ad quem de llevar a cabo la meritación”, la cámara examinó ese capítulo “para no incurrir en exceso ritual” y concluyó –según se vio– en que el pliego no exigía la presentación de la fórmula en cuestión. De las consideraciones precedentes surge que el fundamento que la Corte de Justicia provincial utilizó para desestimar el agravio en examen –cuyo tratamiento era conducente y decisivo para la adecua- da solución del pleito– constituye una afirmación dogmática de excesi- vo rigor formal que a

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