Menéndez, Luciano Benjamín si nulidad en autos Nº 49.290-U-102 (Urondo, Javier)

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 2 de junio de 1988. Vistos los autos: "Menéndez, Luciano Benjamín si nulidad en autos Nº 49.290-U-102 (Urondo, Javier)" (*). Considerando: 1º) Que a fs. 6 de este incidente la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza no hizo lugar al planteo articulado por la defensa de Luciano Benjamín Menéndez a fs. 1/2, por el que se peticionaba la nulidad de la resolución en virtud de la cual el a quo declaró su competencia y se avocó al conocimiento de la denuncia formulada en esa instancia, sin intervención previa del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. . 2º) Que contra esta decisión se interpuso el recurso extraordinario de fs. 7/11 vta., concedido a fs. 13. El recurso se funda en el agravio que produce a su parte la interpretación asignada al artículo 2º de la ley 23.492 por la Cámara Federal aludida, a la que considera violatoria de las garantías del juez natural y del debido proceso consagradas por el artículo 18 de la Constitución Nacional. (*) En la misma fecha se dictó idéntica resolución en la causa caratulada "Menéndez, Luciano Benjamín plantea nulidad en autos n2 49.232-M-2571 (Malina, Alberto R.)". 930 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 311 32) Que el Tribunal ha establecido reiteradamente que no revisten carácter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, en principio, las resoluciones que decretan o deniegan nulida- des (Fallos: 289: 454; 291: 125: 301: 859; 306: 1360 y sus citas, entre otros). 42) Que, por otra parte, la ausencia de definitividad del pronuncia- miento recurrido no puede suplirse aunque se invoque la existencia de arbitrariedad o el desconocimiento de garantías constitucionales (Fallos: 298: 47 y 85; 302: 417; 304: 479, entre muchos otros). Por ello, y 10 concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara improceden"te el recurso. JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO _ CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI _ JORGE ANTONIO BACQUÉ SERGIO RICARDO SCHARAER y OTROS RECURSO EXTRAORDINARIO: Requisitos formales. Interposición del recurso. Fun- damento. El recurso extraordinario carece de fundamento, si el recurrente en su memorial ante la alzada se limitó a cuestionar genéricamente la constitucionalidad del arto 6º de la ley 20.771, planteo que obtuvo debida respuesta de la cámara, agravián- dose luego por la supuesta falta de fundamentación del fallo confirmatorio, sin advertir la expresa remisión a la sentencia de primera instancia cuyos argumen- tos el apelante no rebate. DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL DE LA CORT~~ SUPREMA Suprema Corte: -1- La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Correccional de la Capital condenó a Sergio Ricardo Scharaer por estar incurso en el delito del artículo 62 de la ley 20.771, a la pena de un año de prisión en suspenso, multa de A 2 Yal pago de las costas. DE JUSTICIA DE LA NACION 3l! 931 El abogado defensor interpuso recurso extraordinario por sostener, en primer lugar, que el arto 6º de la ley 20.771 es inconstitucional por ser incompatible con el principio de reserva consagrado en el arto 19 de la Constitución Nacional. En segundo término, el apelante tacha a la sentencia de arbitraria, ya que no está debidamente fundada: ésta se limita a afirmar -,--enforma dogmática- que la conducta juzgada es punible, en tanto afecta al bien jurídico "salud pública", sin que este aserto refleje la ponderación, por parte del a quo, de hechos acreditados en la causa. A fs. 543 se hace lugar al recurso extraordinario por entender el tribunal a quo que se trata de un alegado conflicto entre una norma de derecho común y una de rango constitucional. -Il- A mi modo de ver el recurso se halla correctamente condedido. La cuestión federal fue introducida oportunamente por el abogado defen- sor al contestar la acusación fiscal a fs. 284 y ss. Al alegar, a fs. 347 vta., el patrocinante insiste en la privacidad de la conducta incriminada yen su consiguiente atipicidad; por ello, si bien formalmente omite reiterar la cuestión federal, aborda el tema que directamente conduce a ella, si se tiene en cuenta el invocado principio del arto 19 de la Constitución Nacional. Por lo expuesto, a mi modo de ver, COIT€spondeque V. E. se pronuncie sobre el fondo de la cuestión. -IlI- Adelanto mi opinión: concuerdo con el apelante en que la sentencia en recurso carece de suficiente fundamentación. Se advierte en ella un razonamiento circular, cuando~e afirma que el arto 6º de la ley 20.771 es inconstitucional; si la tenencia no trasciende la esfera del individuo que consume el estupefaciente, poniendo en peligro el bien jurídico "salud colectiva". Como en este caso, se afecta a ese bien jurídico y desaparece la colisión con la norma constitucional. "- De esta forma, al no dar razones para la afirmación de que el daño .potencial justifica la pena, la sentencia no cumple con las exigencias del 932 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 311 debido proceso. Ello no obstante, puesto que entiendo que la decisión es acertada, entiendo que V. R, en ejercicio de lajurisdicción que le asigna el arto 16,2ºparte, de la ley 48 debe dictar sentencia condenatoria, sobre la base de las siguientes razones. Si bien el artículo 19 de la Constitución veda a la ley penal castigar a quien tiene drogas para propio consumo, esta limitación desaparece cuando esa tenencia trasciende la esfera del autor para afectar, oponer en peligro, la salud de terceros, que se vean inducidos al consumo. Entonces la conducta es punible. El principio de reserva prohíbe la interferencia de la ley -particularmente de la ley penal- con las "acciones privadas" (confr. sentencia in re "Bazterrica"). De la manera indicada, el artículo 19 de la Constitución Nacional aparta al sistema jurídico-penal de una concepción perfeccionista del derecho punitivo, para la cual, ciertas conductas son merecedoras de correctivos porque denuncian el desvío de ideales de excelencia huma- na que el Estado homologa. El delito sería concebido así como una discordancia con una manera ideal de ser. Por el contrario, para nuestro sistema constitucional el derecho penal debe cumplir la función de proteger a terceros de dañosy ofensas, en primer lugar. En segundo término, el mismo principio consagra el llamado derecho penal de acto, como contrapartida del derecho penal de autor; para aquél sólo conductas dañosas constituyen el contenido de las normas, el último apunta a disuadir a la gente de escoger ciertas formas de vida, aunque sólo perjudiquen a quienes las eligen. Me parece importante señalar que, a mi entender, erigir a la "tenencia" en el objeto de la punibilidad no es la forma técnicamente más apta para consagrar el mencionado derecho penal de acción. En efecto, el castigo de la mera tenencia obligaría a indagar los fines o motivos del agente, o a establecer las condiciones personales del tenedor. Pasa a ser "tenedor" así el cónyuge del farmacéutico o del médico, cuando el primero se encuentra en situación de disponer de la droga porque el último abandonó el domicilio transitoriamente al emprender un viaje (confr. arto 2461 del Código Civil). De modo que el intérprete debe hurgar así en las diferentes situaciones o finalidades, lo que permite que en el juzgamiento se deslicen juicios sobre la personalidad ocondiciones particulares del tenedor. Creo, no obstante, que de las minuciosas consideraciones de "Bazterrica" se desprende que DE JUSTICIA DE LA NACION 933 311 "tener" debe ser interpretado como "adquirir" o, en último caso, como la omisión de "deshacerse de" o "denunciar la existencia de la sustan- cia". Una vez despejados los problemas que suscita el tipo del arto 6!!de la ley 20.771 corresponde, como ya dijera que V. E. mantenga la condena recurrida, sobre la base de las consideraciones que se exponen a continuación. En primer lugar, es dable destacar que la absolución se Scharaer en relación del artículo 2!!de la ley 20.771, no significa que en la causa no se hayan acreditado las condiciones en las cuales el procesado tenía las sustancias estupefacientes. Se advierte así que la cantidad hallada en posesión de Scharaer excede lo que puede preverse sea consumido por el propio tenedor más o menos inmediatamente. En segundo lugar, el propio Scharaer, en su declaración indagato- ria de fs. 82, da cuenta de su conexión directa con traficantes, su disposición a distribuir drogas entre terceros. La pieza mencionada se ve corroborada con las declaraciones de fs. 76 y 78 vta. En ellas se da cuenta de la falta de privacidad, caracterizante de la tenencia no punible de las sustancias estupefacientes. Es forzoso así llegar a la conclusión de que la adquisición de la droga por parte de Scharaer trascendió su esfera privada, su intimidad. Otras personas conocían la existencia de la cocaína y la marihuana en poder del procesado y, estando a las propias declaraciones citadas, estarían dispuestos a acceder a ellas. La ley penal no ingresa así, en este caso, en el ámbito de la privacidad, cualquÍera fuera el lugar donde las sus- tancias estuviesen. Era previsible que otros terminarían consumiéndo- las, aunque sea en parte. Tampoco puede descartarse que estos otros no fuesen sólolos involucrados en la causa, sino terceros a ella. Se trata así de una conducta "pública" alcanzada por la ley penal. Las cantidades a que se alude en las declaraciones citadas, y la fungibilidad de la sustancia, permiten concluir que era sabido que Scharaer había adquirido cocaína y marihuana, y que éste estaría dis- puesto a distribuirla si le resultaba conveniente para lucrar osatisfacer el pedido de un buen amigo. Como el consumidor final potencial 934 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 311 probable es indeterminado en base a lo expuesto, entiendo que el bien jurídico: la salud colectiva o pública, se halla expuesta a un riesgo cuya preveqción no viola ningún principio constitucional. Por las razones dadas solicito a V. E. mantener la pena impuesta. Buenos Aires, 1º de febrero de 1987. Jaime Malamud Got

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