Recurso de hecho deducido por Fresia H. Arenas erila causa Soler, Silvio Fabián y otros si arto 8ºley 4664

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 8 de junio de 1989. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Fresia H. Arenas erila causa Soler, Silvio Fabián y otros si arto 8ºley 4664", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1º) Que con fecha 24 de mayo de 1984, la titular del Juzgado de Menores Nº 1 de Lomas de Zamora otorgó la guarda del menor Axel DE JUSTICIA DE LA NACION 312 871 Emanuel Arce a laSrta. Fresia Haydée Arena (ver fs. 101 del expedien- te principal agregado a esta queja), dentro del marco de las directivas contenidas en el arto 8º de la ley 4664 de la Provincia de Buenos Aires (hoy sustituida por la ley 10.067) y en razón del virtual estado de abandono en que se hallaba -al igual que varios hermanos- como consecuencia del fallecimiento de su madre y la manifiesta desatención e ineptitud por parte de su padre. Posteriormente, con fecha 20 de diciembre de 1984, el nuevo magistrado que se había hecho cargo del citado tribunal, relevó de la guarda a la Srta. Arenas y la otorgó a la pareja formada por la Sra. Elcira Inés Martínez y el Sr. José Esteban Mariscal, unidos de hecho, con el propósito de reunir al menor con sus restantes hermanos, a quienes la resolución suponía también sujetos a la guarda de los nombrados (fs. 184/185). Apelada esa decisión por la Srta. Arenas, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora la confirmó con fecha 12 de marzo de 1985 (fs. 303, ídem), pero esta resolución fue luego anulada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en razón de no haberse observado la forma de acuerdo Yvoto individual de losjueces que exige la Constitución provincial (ver resolución de fs. 418 del4 de junio de 1985). Devueltas las actuaciones a la Cámara de origen, se dio intervención a la Sala 1,la cual dispuso diversas medidas para mejor proveer (fs. 431), luego desestimó otros elementos propuestos por la apelante (fs. 517) y, finalmente, se expidió el 23 de diciembre de 1985 (fs. 520/528) confirmando la resolución del Juez de Menores con argumentos coiilcidentes a los expuestos por él para sustentar el cambio en la guarda del niño. 2º) Que contra esta decisión de la Cámara, la guardadora inicial- mente designada dedujo los recursos locales de nulidad e inaplicabili- dad de ley ante la Suprema Corte de Justicia provincial. Desestimado por unanimidad el primero, el segundo suscitó, en cambio, opiniones discordante s en el seno del citado tribunal: la mayoría se pronunció por el rechazo del recurso por no advertir un supuesto de absurdo o de infracción a normas legales, mientras que en el voto minoritario se adoptó un temperamento opuesto que importaba la revocación del fallo de Cámara (ver. fs. 585/604). Cabe señalar, empero, que los votos que dieron sustento a ambas posiciones consideraron la cuestión de fondo que había sido llevada a la Corte local, esto es, si correspondía o no introducir el cambio dispuesto en las instancias precedentes en cuanto a la guarda del menor y cuál de estas soluciones satisfacía en mayor medida los intereses de aquél, acorde con los propósitos y preceptos de la ley local 10.067 y los principios generales en la materia. 872 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 312 3º) Que, en tal sentido, tras enfatizar el carácter genuinamente tuitivo del instituto de la guarda de menores, que exige poner el interés del niño por sobre toda otra consideración, más allá de la transitoriedad de su vigencia, la mayoría del tribunal sostuvo que se trataba en el caso de optar entre "una madre y una familia", añadiendo: "la primera sustituta; la segunda, no tanto, desde que de alguna forma la integran -además dela pareja- siete hermanos de sangre del pequeño". Señaló luego que la pareja Mariscal-Martínez "es la mejor familia que el Estado puede ofrecer al niño" y recordó al respecto un peritaje psicoló- gico ordenado por la Cámara que había aconsejado destinar al menor junto con sus hermanos. Observó que el dolor que le provocaría al niño la separación de su actual guardadora, sería el "precio" de su "correcta formación". En cuanto a la necesidad de no innovar en una relación consolidada por el tiempo, expresó que mal podía invocarla la guarda- dora porque había sido "su actitud de resistencia ... la que generó una duración anomal de la situación", conclusión ésta que estimó derivable del principio allegans propriam torpitudinem non auditur. Finalmen- te, señaló que "aun cuando puedan haberse originado dudas acerca de si Mariscal y Martínez fueron investidos formalmente del carácter de guardadores de los hermanos de Axel, es evidente que del contexto de la resolución de fs. 184 resulta indudable la voluntad del juzgador de que asumieran dicha condición"; y que "si bien las niñas cumplen su escolaridad con internación, pasan los fines de semana con los guarda- dores de sus hermanos, debiendo convenirse, en tal sentido, que la regla que postula la convivencia de los hermanos no pretende exigir que ella sea constante, ya que al efecto perseguido es suficiente que se desen- vuelva en un ámbito familiar de referencia, lo que en el caso -añadió el voto mayoritario- se cumple acabadamente". 4º) Que a fs. 606/614 se encuentra glosado el recurso extraordinario que, contra el pronunciamiento de la Suprema Corte provincial, dedujo la actual guardadora del menor. En él tacha de arbitraria la sentencia en cuanto importa confirmar el desplazamiento de la guarda dispuesto en las instancias precedentes, y desarrolla una crítica prolija y minu- ciosa de cada uno de los argumentos expuestos por la mayoría del tribunal a quo. Expresa que se trata en autos de establecer si el interés y bienestar del menor exigen que se mantenga su actual situación, en el hogar en que habita desde mayo de 1984 junto a quien se ha convertido en su madre, o bien que se lo sustraiga de allí para vivir con algunos de sus DE JUSTICIA DE LA NACION 312 873 hermanos (o medio hermanos), en un lugar desconocido para él y bajo la guarda de adultos que le son extraños, a pesar de no existir riesgos que justifiquen ese cambio; a lo que agrega que el niño sólovivió con sus hermanos hasta los dos años de edad, en época naturalmente borrada de su memoria y sus costumbres, de modo que le es ajena la idea de un preexistente "grupo familiar". Señala que al optar por la segunda alternativa se ha consagrado un resultado inadvertidamente cruel y peligroso, humanamente impracticable a esta altura, ya que -como lo observó el voto disidente-la separación del niño de la figura materna y del ambiente en que se halla inserto desde hace tanto tiempo, destruiría su felicidad y pondría en serio peligro su salud psicofísica. Se explaya, seguidamente, sobre los fundamentos psicológicos y jurídicos que abonan esa conclusión y que aconsejan mantener la situación vigente, sobre todo en casos como el de autos, donde se está frente a un menor con años iniciales de desamparo, circunstancia en la ' cual la necesidad de mantener la estabilidad afectiva y ambiental lograda es extrema. La conveniencia de que los hermanos convivan para fomentar su unión -agrega- debe relegarse cuando comprome- tería la salud física y psíquica del menor, su paz y felicidad; en tal supuesto --dice- es preciso arbitrar otras formas de comunicación fraternal, y recuerda en este sentido el régimen de visitas semanales en casa de la propia guardadora, que fue fijado en autos a fs. 465. Detalla más adelante una serie de omisiones que advierte tanto en el fallo de la Cámara comoen el voto mayoritario de la corte provincial sobre aspectos tan fundamentales comolos antes reseñados, relaciona- dos con los antecedentes del niño, la antigüedad de su guarda, la importancia de la figura materna a su edad, la ausencia para él de un preexistente "grupo familiar", su desconocimiento de los guardadores que se le ofrecen en sustitución de la actual y el previsible rechazo hacia ellos; no se expresó tampoco, añade, qué males oriesgos ciertos y serios para la seguridad o salud del niño podrían justificar el cambio de la guarda. Todo ello, concluye, hace a la decisión recurrida arbitraria e ilegal, pues comprometería sin razón suficiente el interés del menor. Pone luego de relieve la apelante que, tal como surge de las constancias de autos y aparece reconocido en el voto mayoritario, no todos los restantes hermanos y medio hermanos del menor Axel Emanuel se encuentran bajo la guarda de la pareja constituida por Mariscal-Martínez, con lo que el argumento fundamental que se 874 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 312 formulara en la primera y segunda instancias para justificar el cambio de la guarda se encuentra desvirtuado en los hechos. Destaca, asimismo, que la mayoría del tribunal no tuvo en cuenta la extensa impugnación que hizo la recurrente del informe psicológico que precedió al fallo de Cámara, y receptó sus conclusiones sin reparar en las graves falencias denunciadas ni en el condicionamiento de quien lo produjo, por tratarse de un profesional vinculado al Juzgado de Menores que ya se había expedido sobre el discernimiento de la guarda, circunstancia que afectaba la necesaria objetividad que cabe requerir de un dictamen de esa índole. Observa, además, que ese informe practicado al año y cinco meses del otorgamiento de la guarda y referente a aspectos que se hallan en constante evolución, carecería en cualquier caso de actualidad cuando han transcurrido tres años desde que fue hecho. Correlativamente, critica que no se hayan tomado en consideración los informes ambientales producidos en autos, prueba indispensable y exigida por la ley 10.067 (art. 24), de los que surge la conveniencia de mantener el estado actual de la guarda. La apelante objeta también el argumento expuesto por la mayoría del tribunal a quo, que le impediría invocar a su favor la consolidación temporal de la guarda, por su presunta resistencia a entregar al niño. Recuerda que el requerimiento en tal sentido provenía de decisiones judiciales que no estaban firmes y destaca la manifiesta ilegalidad de las med

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