Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Alonso, Leonor Isabel sI denuncia -causa NQ 10.577-

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 20 de agosto de 1991. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Alonso, Leonor Isabel sI denuncia -causa NQ 10.577-", para decidir sobre su procedencia. Considerando: DE JUSTICIA DE LA NACION 314 877 Que, en la medida en que la resolución recurrida remite la decisión de las cuestiones referentes a la filiación y tenencia definitiva de la menor al fuero civil, el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparada a tal (art. 14 de la ley 48). Por ello, se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que dentro del quinto día y conforme a las pautas establecidas en la acordada Nº 54/86, efectúe el depósito previsto en el arto 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. RICARDO LEvENE (H) - MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTINEZ - RODOLFO C. BARRA (en disidencia) - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - EDUARDO MOLINÉ O'CoNNOR - ANTONIO BOGGIANO. DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE SEGUNDO DOCTOR DON RODOLFO C. BARRA y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FA YT Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1º) Que en la causa Nº 89.903, "Alonso, Leonor Isabel si denuncia", radicada en el Juzgado Federal NQ1 con asiento en La Plata, a causa de las desapariciones forzadas de Miguel Angel Gallinari y María Leonor Alinet, ocurridas respectivamente durante los meses de julio y septiembre de 1976, se originó el incidente tutelar NQ90.110 en el que con expresa invocación del decisorio de esta Corte: in re "Scaccheri de López, María sI denuncia" del 29 de octubre de 1987, se pidió la nulidad del certificado de nacimiento de la menor inscripta como Nancy Viviana Madrid, una nueva inscripción de ésta con su identidad verdadera, y la concesión defini tiva a sus tíos de la guarda que por entonces ejercían con carácter provisorio. Todo ello como resultado de pruebas producidas enla causa principal, entre las que destacan la declaración de la médica firmante del certificado de nacimiento, quien reconoció luego su falsedad, y la pericia de histocompatibilidad que demostró que la niña inscripta como hija del oficial de la Policía de la Provincia de Buenos Aires Domingo Luis Madrid, y de su esposa María Mercedes Wlichalt, se vinculaba con las familias Alimet y Gallinari, cuyo miembro María Leonor estaba embarazada de siete meses al momento de su desaparición. 878 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 314 , 2º) Que eljuez de grado rechazó la nulidad deducida por los procesados contra laprueba de histocompatibilidad, yla Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones con sede en La Plata, al confirml).rdicho pronunciamiento, hizo saber que con arreglo al caso "Scaccheri" debía resolverse sobre la filiación y la tenencia de la niña víctima del delito presuntamente cometido. Que sin embargo, vuelta la causa a primera instancia y tras correr vista al Defensor Oficial y Asesor de Menores del fuero, el juez, haciendo suyos los argumentos de éste, decidió que en razón de lo dispuesto por esta Corte en S.496.XXII, "Incidente tutelar de RominaP. Siciliano", deIS de septiembre de 1989, los abuelos querellantes encausas donde prima/acie se encontraba acreditada la comisión de los delitos de retención y ocultamiento de los hijos de personas desaparecidas en el curso de operaciones emprendidas con el alegado propósito de reprimir el terrorismo, carecían de legitimación para ser parte en el incidente tutelar de sus nietos, y el propio incidente no era idóneo para resolver sobre un estado familiar que debía quedar en todo caso reservado a la jurisdicción civil (fs. 337/337 vta. del principal, fotocopiada a fs. 52/52 vta.). 3º) Que apelada esta resolución por la actora, con reserva del caso federal por la posible violación de la defensa en juicio (fotocopia de fs. 54), no se hizo lugar al recurso por carecer aquélla de legitimación activa en el incidente tutelar (fotocopia de fs. 55). Entablada en su remedio la queja que se reproduce a fs. 58/ 64, la mayoría del tribunal la rechazó porque de acuerdo al citado precedente de esta Corte, el querellante no tenía legitimidad para ser parte en el incidente de mención, y porque la filiación y guarda definitiva de la menor debía tramitarse ante la jurisdicción civil (fotocopia a fs. 24/37). Es preciso añadir que mediante resolución Nº 557/90 (EMP. Nº 428/88 Superintendencia) dictada a propósito de la solicitud de ampliación del término fijado por el Código procesal para la resolución de las quejas -impetrado por uno de los miembros de aquella Cáma- ra-, esta Corte dispuso que dicho tribunal debía limitarse a apreciar si la resolución impugnada era o no recurrible por el medio elegido, y si éste se había deducido en el plazo de ley: "sin perjuicio del debate que pudiera originar la propuesta inconstitucionalidad del arto 19 de la ley 10.903 en el caso que la queja fuera procedente" . 4º) Que el recurso extraordinario cuyo rechazo motiva la presente queja (fs. 6/ 21), sostiene que la resolución del aquo reproducida a fs. 24/37, viola las garantías del debido proceso y de la defensa enjuicio (art.18 Constitución Nacional), toda vez que a diferencia de lo ocurrido en el incidente tutelar de Romina Siciliano -en el que sólo se discutieron los alcances del arto 19 de la ley 10.903- aquí se plantea la inconstitucionalidad de tal norma y ello exige habilitar plenamente la vía procesal prevista por el arto538 Ysiguientes del c.P.P., so pena de causar un gravamen irreparable a la víctima. DE JUSTICIA DE LA NACION 314 879 5~ Que en el sub examine cabe hacer excepción al principio que establece que las decisiones referentes a la tenencia provisoria de menores no configuran sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, habida cuenta de que enlas especialísimas circunstancias de esta causa podría configurarse un gravamen a la salud y a los intereses de la incapaz, de imposible o insuficiente subsanación ulterior (considerando NI! 6 de la mayoría en la causa S.496.XXII "Incidente tutelar de Romina Paola Siciliano" y Sus citas, del 5 de septiembre de 1989). (2) Que si bien las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos deducidos ante los tribunales de la causa no son revisables -como regla- por la vía del arto 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a este principio cuando la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, 10que traduce una violación de la garantía del debido proceso adjetivo consagrado por el art.18 de la Constitución Nacional (G.497.XXII" Ginocchio, Luis Gerónimo c/Fundación Universidad de Belgrano", del 20 de noviembre de 1990, y sus citas). Esta situación se configura en autos cuando la mayoría del tribunal de alzada, para no hacer lugar a la queja que la parte introduce, utiliza de manera circular los mismos fundamentos que ésta cuestiona en la resolución que apela, y cuya elucidación ante el a quo precisamente persigue con arreglo al procedimiento establecido por los arts. 538 y ss. del e,p.p.; por 10 que siendo irrazonable la decisión impugnada, procede su descalificación conforme a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad. ~ Que además lleva razón la actora cuando afirma que a diferencia de 10 ocurrido en el incidente tutelar de Romina Siciliano, en el que sólo se discutieron los alcances del arto 19 de la ley 10.903, aquí, como ya se 10 adelantara, se pone en tela de juicio la constitucionalidad de dicha norma. Por tal motivo, es preciso confrontar la decisión del a quo con el mandato que surge del art. 31 de la Constitución Nacional y la doctrina de esta Corte sobre el control difuso de constitucionalidad, entendido como custodia depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces: "Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traenasudecisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición a ella ..." (Fallos: 33:162; 267:215, considerando 11; doctrina de Fallos: 149:122; 302:1325; D.309.xXI "Di Mascio, Juan R." del 1 de diciembre de 1988). 82) Que la omisión de tratamiento de la cuestión constitucional propuesta -decisiva para la solución del presente litigio según se expresa en el considerando 880 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 314 5º- constituye un desconocimiento de los arts. 31 y 100 de la Ley Fundamental, así como un menoscabo del derecho de defensa consagrado por su arto 18, 10 que agrega un nuevo motivo de descalificación del pronunciamiento apelado. Por todo ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución fotocopiada a fs. 24/37. Con costas. Vuelva la presente causa al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nueva resolución con arreglo a 10 expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítanse. RODOLFO C. BARRA - CARLOS S. FA YT - ENRiQUE SANTIAGO PElRACCHI. LUCILA MABEL SCATORCCIO RECURSO EXTRAORDINARIO: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia del recurso. Falta de fundamentación suficiente. Corresponde dejar sin efecto,por carecer de la suficiente fundamentación que cabe exigir a los pronunciamientos judiciales, la resolución que impuso las costas del recurso extraordinario denegado al organismo administrativo, habida cuenta que su situación quedó encuadrada en el arto 1° de la ley 18.477 (1). JUANAKUC AVOCACION. En principio, es privativa de las cámaras de apelaciones la atribución de designar a los funcionarios y empleados de su dependencia y la intervención de la Corte por la vía de la avocació

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