Litoral Gas

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 16 de abril de 1998. Vistos los autos: "Litoral Gas S.A. el ENARGAS -resol. 29/94-". Considerando: 1º) Que por resolución 29 del 21 de octubre de 1994, el Ente Nacia- na! Regulador del Gas autorizó a la Cooperativa de Provisión de Obras DE JUSTICIA DE LA NACION 321 779 y Servicios Públicos, Asistenciales, Vivienda y Crédito Setúbal Ltda. a ejercer provisoriamente -bajo las condiciones que fijó la subdistribu- ción del gas en el sector I de la llamada etapa IlI--Setúbal. La empresa Litoral Gas S.A.-licenciataria habilitada por el decreto 2455/92 para la distribución del gas en la zona-, dedujo el recurso contemplado en el arto 66, párrafo 2", de la ley 24.076 contra esa resolución del ente, la cual fue confirmada por el pronunciamiento de la Sala III de la Cáma- ra Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 607/612). Contra esa sentencia, la licenciataria interpuso el recur- so extraordinario, que fue concedido. 2")Que para así resolver, la cámara ponderó que, con posterioridad a las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92,fue sancionada la ley 24.076, que fue reglamentada por el decreto 1738/92, cuyo anexo 1, en el título IV,arto4º, contenía las normas concernientes a la presencia de subdis- tribuidores en la zona concedida, originados en situaciones preexis- tentes o en la necesidad de expandir las redes. La cámara estimó que el subdistribuidor no estaba obligado a vender el emprendimiento del que era titular, conforme a los arts. 1º, 4º y 12 del decreto 1738/92. Asimismo, sustentó la legitimidad de la actuación de la Cooperativa Setúbal Ltda. en la resolución 35/93 del ENARGAS y en el arto 3º de la ley 24.348, norma que, precisamente, contempla la situación de sub- distribuidores que no hubieran aceptado la oferta de compra que les hubiese formulado la licenciataria. El a qua destacó que, si bien Lito- ral Gas S.A.había adquirido derechos de exclusividad conforme al con- trato de transferencia de acciones del 28 de diciembre de 1992, sabía de la existencia de micro emprendimientos, y el decreto 2455 de otor- gamiento de la licencia, Anexo 1, capítulo lI, punto 2.2., había sujetado la exclusividad a la existencia de subdistribuidores, de conformidad con el decreto reglamentario de la ley 24.076. La cámara juzgó que no era posible prescindir de dicho decreto y concluyó que la resolución 29 del ENARGAS había sido dictada sin violación del marco legal aplicable. En cuanto al agravio relativo al sistema de valuación establecido por la ley 24.348, descartó su tratamiento por ser una cuestión que no había sido objeto de resolución por el ente y ser un tema que, además, no tenía directa relación con el litigio. En suma, rechazó las impugna- ciones constitucionales que la licenciataria dirigió contra la ley 24.348 y desestimó el recurso deducido. 3") Que Litoral Gas S.A. pretende la apertura del recurso extraor- dinario por cuestión federal típica, por cuanto se discute la inteligen- 780 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 321 cia de normas federales atinentes al proceso de privatización del ser- vicio público de gas, y por arbitrariedad de sentencia, por prescinden- cia del marco juridico que regula el caso y por omisión de pronuncia- miento. 4Q)Que los agravios de la apelante pueden resumirse así: a) el a qua rechazó su pedido de inconstitucionalidad respecto del arto 3Qde la ley 24.348 con el absurdo argumento de que esa norma no modifica- ba situaciones preexistentes sino que sólo aclaraba oscuridades; por el contrario, se había violado su derecho a la exclusividad en la distribu- ción del gas, que comprendía su derecho prioritario a comprar los em- prendimientos existentes en los términos de las resoluciones que se incorporaron al contrato de transferencia de acciones; b) el decreto 1738/92 no constituía el marco jurídico del litigio, en primer lugar por cuanto no había sido invocado por las partes en el debate y,fundamen- talmente, en razón de versar sobre otras situaciones, a saber, los em- prendimientos que figuraban en la lista NQ3 del anexo XXV del con- trato de transferencia de acciones; e) la cámara prescindió de la solu- ción normativa del litigio, dada por el citado contrato de transferencia a la adjudicataria de las acciones de Litoral Gas S.A.y el instrumento de otorgamiento de la licencia, es decir, el decreto 2455 del 18 de diciembre de 1992, que había ratificado la vigencia de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92;d) la confirmación de la resolución del ENARGAS signifi- caba arrasar con las normas jurídicas que sustentaban la credibilidad de la política de las privatizaciones, al prescindir de los derechos ad- quiridos conforme al contrato que se celebró con la licenciataria, todo lo cual configuraba una situación de gravedad institucional que justi- ficaba la intervención de este Tribunal. 5°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla en tela dejuicio la interpretación y aplicación de normas fede- rales -ley 24.076 y su decreto reglamentario; ley 24.348- y la decisión ha sido contraria a los derechos que en ellas y en la Constitución Na- cional fundó el recurrente. Como los agravios que sustentan la tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la interpretación de las normas federales que dan marco normativo al litigio, serán tra- tados, cuando corresponda, en forma conjunta. 6º) Que en razón del alcance de los agravios conviene recordar la doctrina de esta Corte en cuanto al ejercicio de facultades jurisdic- cionales por órganos administrativos (Fallos: 247:646; 253:485; 301:1103), a efectos de una mayor protección de los intereses públi- DE JUSTICIA DE LA NACION 321 781 cos mediante el aprovechamiento de la experiencia administrativa en la decisión judicial que finalmente se adopte. La actuación de ta- les entes u órganos ha sido siempre condicionada a limitaciones cons- titucionales que surgen del arto 109 de la Constitución Nacional y de la garantía consagrada en el arto 18 de la Ley Fundamental, tales como la exigencia de dejar expedita una vía de control judicial verda- deramente suficiente (Fallos: 247:646; 310:2159; 311:334) y la limita- ción que se deriva de la materia específica que la ley sometió al pre- vio debate administrativo. En cuanto al ENARGAS, las garantías for- males de independencia y neutralidad previstas para su actuación en la ley 24.076 -conf. arts. 53, 54 Y 55 de ese cuerpo legal sobre designación y remoción de directores del ente- no alcanzan para ca- tegorizarlo como tribunal administrativo y su competencia debe ser ejercida con las limitaciones que surgen del arto 66 de la ley, es decir, "toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados ...con motivo de los servi- cios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distri- bución y comercialización del gas". 7º) Que el marco propio de esta revisión consiste en la decisión relativa a la continuidad en la prestación del servicio por parte de un subdistribuidor, en la zona adjudicada a la licenciataria de la distribu- ción, decisión que el ENARGAS ha sustentado -entre otras normas- en el arto 16 de la ley 24.076. Ello comporta dirimir un conflicto a los fines y con el alcance de la prestación del servicio, pero no obsta a un debate definitivo que, sustentado en el mismo marco legal, comprome- ta los respectivos derechos de propiedad de las partes involucradas. Ello significa que está fuera de debate, por corresponder a la jurisdic- ciónjudicial plena, lo atinente a la propiedad de las obras e instalacio- nes -pues entrañaría una suerte de ejercicio encubierto de acción ex- propiatoria- o lo atinente a la responsabilidad del otorgante de la li- cencia en las condiciones de servicio que se determinarán en este liti- gio. Este alcance surge de las funciones y objetivos del ente regulador (arts. 50,2 Y52 de la ley 24.076) y es coherente no sólo con el principio básico contenido en el arto 109 de la Constitución Nacional, sino con la cláusula de competencia inserta en el anexo 1 del decreto 2455, "Re- gIas básicas de la licencia", que dice: (art. 16.2) "Para todos los efectos derivados de la presente licencia en su relación con el otorgante, la licenciataria se somete a la competencia de los tribunales en lo Con- tencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. En las contro- versias con otras partes relativas a la licencia, será competente lajus- ticia federal". 782 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 321 8º) Que el principal agravio de la Iicenciataria Litoral Gas S.A. consiste en sostener que la autorización del subdistribuidor Coopera- tiva de Provisión de Obras y Servicios Públicos, Asistenciales, Vivien- da y Crédito Setúbal Ltda. consagra un avasallamiento a sus derechos adquiridos al suscribir el contrato de transferencia de las acciones de la sociedad, dentro del procedimiento de la licitación pública interna- cional convocada por resolución ME y O y SP 874/92, conforme a los términos del decreto 2455 que le otorgó la licencia para operar con exclusividad el servicio de distribución de gas en la zona. La recurren- te sostiene que si admitiese la interpretación que el a qua efectúa del arto 3º de la ley 24.348, se la privaria de su "derecho a comprar" esas instalaciones, tal comoquedó reconocido en el Anexo XXVdel contrato de transferencia de acciones, en los términos de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92. 9º) Que corresponde, pues, adentrarse en el examen del marco nor- mativo que fijó los derechos de quien recibió el carácter de distribuido- ra de zona. Según el pliego de bases y condiciones de la licitación pú- blica respectiva, antes del perfeccionamiento de la venta de las accio- nes a la adjudicataria debía otorgarse a la sociedad la licencia que la habilitase para la prestación del servicio público de distribución de gas mediante el uso de los bienes transferidos. Ello se implementó mediante el decreto 2455 del 18 de diciembre de 1992 que otor

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