Cadipsa

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 16 de mayo de 2000. Vistos los autos: "Cadipsa S.A. el Estado Nacional y otros sI nuli- dad de acto administrativo" y S.1451.XXXII "Santa Cruz, Provincia de dCadipsa sI cobro de pesos", de los que Resulta: I) A fs. 8/21 se presenta Cadipsa S.A. e inicia demanda contra el Estado Nacional (Secretaría de Energía del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) solicitando la revocación de la resolución 7/91 publicada en el Boletín Oficial del 20 de marzo de 1991. Pide, asimismo, la citación como tercero de la Provincia de Santa Cruz. Tras fundar la competencia del Tribunal para entender por vía originaria en esta causa, pasa a narrar los hechos en que se basa su pretensión. Dice que en el arto 5º del decreto 1055/89 del Poder Ejecu- tivo Nacional se dispuso que la entonces Secretaría de Energía debía convocar a concurso para adjudicar en concesión el derecho a la explo- DE JUSTICIA DE LA NACION 323 1165 tación, exploración complementaria y desarrollo de hidrocarburos en diversas áreas consideradas de interés secundario y establecía el marco del concurso, aclarando que la adjudicación se haría "a la empresa que ofrezca el mayor monto en concepto de derecho de explotación". El inciso c de ese artículo disponía que el pago de ese derecho se efec- tuaría al contado, "antes de ingresar al área, al Tesoro Nacional, el que liquidará un cuatro por ciento al Estado Provincial correspon- diente en concepto de adelanto de regalías". Expone que en el pliego de condiciones generales aprobado se enun- ciaba, entre las obligaciones de los futuros concesionarios, la de pagar las regalías establecidas en los arts. 59 y 62 de la ley 17.319, fijadas en el 12 % de la producción, porcentaje que -según la ley- podía ser reducido hasta el 5% teniendo en cuenta la productivídad, condicio- nes y ubicación de los pozos. Esas regalías debían ser pagadas al con- tado salvo que el Estado expresara su voluntad de percibirlas en es- pecie (art. 60, ley citada). A su juicio, coexistieron en el marco legal de la concesión, tres disposiciones compatibles entre sí: a) el arto 59 de la ley 17.319, en el que se establece la obligación de pagar regalías; b) el arto 5º del decre- to 1055/89, conforme al cual un cuatro por ciento del derecho de ex- plotación debía ser girado a los estados provinciales a título de "ade- lanto de regalías"; y c) el arto 8º del pliego del concurso, por medío del cual se ratificó la obligación de los concesíonarios de hacerse cargo de ese concepto. Afirma que, como se suscitaron dudas respecto dela forma de apli- car el adelanto contemplado en el arto 5º, uno de los adquirentes de los pliegos realizó una consulta a la Subsecretaría de Energía haciendo uso para ello de las previsiones allí contenidas. Esas consultas o pedi- dos de aclaraciones integran, junto con las respuestas de la autoridad de aplicación, el título de la concesión. Fue así que la subsecretaría emitió la circular Nº 5, que reproduce textualmente, y en la que se establecía que "dentro de las atribucio- nes otorgadas a esta Subsecretaría por el arto 15 inc. c) del decre- to 1055/89 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el inc. c) del arto 5º del mismo decreto, que hace referencia al pago anticipado de las regalías del 4 % (sobre el monto total del derecho de explotación pagado por cada una de las áreas) que se liquidará a los estados provinciales por parte del Tesoro Nacional, es importante aclarar lo siguiente: El por- 1166 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 323 centaje que deben pagar mensualmente los concesionarios que surjan del Concurso Público Internacional Nº 1/90 en concepto de regalías (art. 5º, inc. c decreto 1055/89) será del ocho por ciento". Sobre esas bases -agrega~ fue que realizó sus cálculos económicos y participó en el concurso. EI24 de julio de 1990, por medio de los decretos 1770190y 1900/90, en los que se aprobaron también -según sostiene- "todos los proce- dimientos administrativos realizados" (art. 1º de ambas disposicio- nes), resultó adjudicataria de ciertas áreas en la Provincia de Santa Cruz. Entiende que tanto la circular Nº 5 como su notificación a los oferentes constituyen actos emitidos en el marco de los procedimien- tos administrativos realizados como consecuencia del concurso y, como tales, fueron expresamente aprobados por el Poder Ejecutivo Nacio- nal. Con el pago del derecho de explotación y recibo de las áreas adju- dicadas, el contrato de concesión quedó perfeccionado. Sin embargo, varios meses después, el 13 de marzo de 1991, el entonces subsecretario de Combustibles dictó la resolución ahora im- pugnada por la que pretendió dejar sin efecto la mencionada circular Nº 5, que ya había sido aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional. Por tal razón planteó un recurso de reconsideración, iniciándose así las gestiones en el ámbito administrativo que detalla. Pasa luego a fundamentar la nulidad de la resolución impugnada. Expone que en sus considerandos se sostiene que el porcentaje del ocho por ciento indicado en la circular Nº 5 sería erróneo porque "no se compadece con lo establecido en los arts. 59 y 60 de la ley 17.319 y el arto 3º del Decreto 1671169",y niega competencia al funcionario que la suscribió porque no puede anular un acto administrativo aprobado por el Poder Ejecutivo Nacional e incorporado al pliego de condicio- nes. Pero, más allá de las objeciones formales, sostiene que la circular es compatible con el arto 5º del decreto 1055/89, conforme al cual el cuatro por ciento del derecho de explotación sería girado a las provin- cias, y afirma que "las condiciones del concurso son muy claras en materia de regalías: debía abonarse un 4 % del derecho de explota- ción en forma adelantada y luego, mensualmente, se abonaría un 8 % de la producción". Dice que el entonces subsecretario de Combustibles interpretó erróneamente la circular Nº 5, sugiriendo que había reducido el por- centaje a abonar en concepto de regalías, lo cual no es así. Por el con- DE JUSTICIA DE LA NACION 323 1167 trario, en tanto se pretendió obligar a los concesionarios a pagar el doce por ciento, en adición al cuatro por ciento que ya habían pagado, por medio de la resolución impugnada elevó el porcentaje por encima del máximo legal. Cabe destacar que de acuerdo al arto 15, inc. c, del decreto 1055/89 -agrega- se dispuso a su vez que el pago de las rega- lías estaría a cargo de las empresas "de acuerdo con las disposiciones que fije la Secretaría" y que la circular Nº 5 fue dictada en ejercicio de esa atribución. Sostienen que los respectivos actos normativos fueron aprobados por decretos del presidente de la Nación y refrendados por el ministro de Economía, incorporándose al título de la concesión y conformando un status jurídico que no podía ser alterado por la Sub- secretaría de Combustibles. Pasa luego a fundar la nulidad de la resolución 7/91, a la que le atribuye los vicios que enumera en los acápites 6.1.1, 6.1.2, 6.2, 6.2.1, 6.2.2,6.2.3,6.2.4,6.2.5,6.3,6.3.1 y 6.3.2. Por último, afirma que la circular Nº 5 se adecua al arto 59 de la ley 17.319. Recuerda que en éste se dispone que los concesionarios deben abonar en concepto de regalía el 12 % de la producción, y que ese porcentaje puede ser reducido según la productividad y ubicación del yacimiento. En este caso, las condiciones del concurso exigieron el pago de un anticipo imputado a regalías equivalente al 4 % del dere- cho de explotación y que luego, para completar el concepto, abonaran mensualmente el8 % de la producción. Ese anticipo implicó una ven- taja financiera para el acreedor de las regalías, que las recibió antes de extraído el producto. Esos factores fueron tenidos en cuenta por el Poder Ejecutivo Nacional tanto en la circular Nº 5 como en los decre- tos de adjudicación. Al hacerlo ejerció una facultad contenida en el arto 59 de la ley 17.319, de tal suerte que, si al finalizar el contrato la regalía no coincidiera exactamente con el12 %, la diferencia debe atri- buirse a un acto del Poder Ejecutivo fundado en las condiciones de la relación. Dice que agotó la vía administrativa y hace reserva del caso fede- ral. IIjAfs. 32/38 se presenta la Provincia de Santa Cruz, citada como tercero. Tras reproducir los argumentos de hecho y de derecho sosteni- dos por la actora, expone sus opiniones sobre la cuestión. Afirma que 1168 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 323 no es cierto que exista colisión de normas con el dictado de la resolu- ción 7/91, que desvirtúe o altere lo previsto en el decreto 1055/89, el llamado a concurso público internacional Nº 1/90, los decretos de ad- judicación, y específicamente los arts. 59 y concs. de la ley 17.319. Expresa, asimismo, que en la circular Nº 5, dictada ante un pedido de aclaratoria efectuado por los oferentes en el concurso, se hace mera referencia al anticipo de regalías previsto en el arto 5º del decreto 1055/89, fijado en un 4 % y que, si bien su redacción fue poco afortu- nada, no se mencionó en ella una disminución de la alícuota para el cálculo de las regalías legalmente establecidas, porcentaje que, por lo demás, sólo podría ser modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, según lo dispuesto por el decreto 1671/69. Niega, asimismo, que la mentada circular integre los documentos del llamado a concurso pú- blico y que tenga el mismo rango que las normas legales y reglamen- tarias aplicables. Cuestiona la argumentación de la actora en cuanto a que con el adelanto en concepto de regalías del 4 % y el 12 % reiterado por la resolución 7/91 se estaría abonando un monto superior aj.fijado legal- mente. Entiende que existen dos conceptos claros y bien diferencia- dos. Uno es el derecho de explotación, del cual el Tesoro Nacional está obligado a transferir a las provincias el4 %, y otro muy diferente es el de las regalías que debe abonar quien extrae el hidrocarburo aplican- do la alícuota del 12 % sobre el precio del crudo en condiciones de comercialización, como fija la ley. No cabe duda -agrega- de que el ma

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