HidroeléctdcaTucumán S.A. el Tucumán, Provin- cia de sI acción declarativa

FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires, 11 de junio de 2002. Autos y Vistos: "HidroeléctdcaTucumán S.A. el Tucumán, Provin- cia de sI acción declarativa", de los que 1372 Resulta: FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 325 1) A fs. 86/106 se presenta Hidroeléctrica Tucumán S.A. e inicia una acción declarativa para que se establezca si se encuentra com- prendida en la obligación de tributar la tasa al uso del agua, como lo pretende la Dirección de Rentas de la Provincia de Tucumán sobre la base de la ley 731. Dice que en su momento el gobierno nacional llamó a licitación pública para la adjudicación del 98% de las acciones representativas del capital social de Hidroeléctrica Tucumán S.A., empresa sucesora de Agua y Energía Eléctrica que se dedica a la generación de energía a través de los complejos hidroeléctricos de El Cadillal, Escaba y Pueblo Viejo. Como consecuencia de haber resultado adjudicataria, el 3 de julio de 1996 tomó posesión de la referida concesión. Los días 8 y 22 de octubre de 1997 -agrega- fue intimada por la Dirección de Rentas de la Provincia de Tucumán a "regularizar su si- tuación tributaria en virtud de lo normado por el arto 46 ap. 52de la ley impositiva provincial NE 5636". Esa intimación se reiteró el 25 de no- viembre en el expediente 20033/376-D-97. Ante ella presentó una nota en la cual, con los fundamentos que allí se exponían, rechazaba tal pretensión. El 8 de septiembre de 1998 la asesoría letrada de aquel organismo dictaminó que la intimación no era pasible de recurso algu- no y, consecuentemente, sin entrar a considerar la cuestión de fondo, se le notificó un "último aviso" para el pago, que comprendía los perío- dos que van desde enero de 1996 a febrero de 1998 por un monto de $ 95.580 cada uno. Se refiere a la ley local de riego 731 dictada en marzo de 1897, que en su arto 82creó la tasa al agua, la cual tenía como finalidad que los concesionarios allí comprendidos contribuyeran a "todos los gastos de administración general y particular de las aguas, como también a los de construcción y conservación de los canales y desagües que utilicen". En particular, la ley consideraba las concesiones para el uso de fuerza motriz y las formas de explotación vigentes en esa época, que nada tienen que ver con la modalidad actual de explotación y la legislación federal a la que la provincia se ha adherido. La cuestión suscitó las actuaciones administrativas de que da cuen- ta el expediente 427/370-S-1985, que determinaron el empadronamien- to de oficiode su antecesora y, por lo tanto, el otorgamiento de concesión DE JUSTICIA DE LA NACION 325 1373 para el uso de agua del dominio público de carácter permanente para ''la generación de energía" dispuesto por el Ministro de Producción. Esa concesión tenía una magnitud de 10:620 ha. equivalentes a 31.858 HP. Hace referencia a la legislación provincial y reproduce lo dispuesto en la ley 731 acerca de las condiciones allí contempladas para la gene- ración de fuerza motriz sobre cauces públicos, entre las cuales está prevista la absoluta prohibición de producir embalses de agua, la que debe correr continuamente y volver en su totalidad sin ninguna altera- ción física al cauce de origen (art. 37). De la comparación de este siste- ma -dice- con la forma de generación que ahora se implementa surge la diversa situación existente, por lo que afirma que no hay identidad entre el hecho imponible y la labor desarrollada. Es claro, entonces, que resulta ajeno a la finalidad de la norma en estudio involucrar en la tasa a los aprovechamientos hidroeléctricos basados en técnicas de embalse y transformación física del agua turbinada. Realiza consideraciones sobre el objeto de la tasa y las obligaciones contractuales a su cargo. Dice que de la lectura del arto 8º de la ley 731 surge que su finalidad consiste en la contribución de todos los conce- sionarios de riego a los gastos de administración general y particular de las aguas, comotambién a los de construcción y conservación de los canales y desagües que utilicen. Ahora bien, del contrato de concesión del que resultó adjudicataria se desprende una serie de actividades respecto a la administración del agua y seguridad y conservación de las obras, como así también la sujeción a las instrucciones e indicaciones de la autoridad de aplicación, de modo que el pago de la tasa que se pretende carece de relación con las tareas que debe desarrollar en la obra concesionada. En ese orden de ideas -continúa- se ha definido a la tasa comoel tributo que tiene comocontrapartida la prestación efec- tiva o potencial de un servicio público. Ese requisito, recordado por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal que cita, demuestra que lo que quiere percibir la demandada no condice con ningún servicio pres- tado por ella sino que coincide con el concepto del impuesto a los ingre- sos brutos. Aceptar el gravamen importaría instituir una verdadera imposición de la actividad lucrativa que desarrolla, lo que se superpon- dría a los otros impuestos y a las regalías que paga. Sostiene que se configura un caso de doble imposición y reitera que es titular de una concesión otorgada por el Estado Nacional para gene- rar energía, por lo que paga un canon a la Nación y regalías a las provin- cias, que en este último caso alcanzan al 12%del importe que resulte de 1374 FALLOS DE LA CORTE SUPREMA 325 aplicar a la energía vendida en los centros de consumo la tarifa corres- pondiente a su venta en bloque. Es decir que ya abona un derecho por el uso del agua que, en su caso, emana de las obligaciones contractuales impuestas en el subanexo VIII del pliego de bases y condiciones. Detalla a continuación las obligaciones previstas en el contrato de concesión, destacando el carácter de las regalías consideradas en la ley 15.336, que significa el pago de un derecho al uso de agua y que com- pensa a la provincia por la utilización de la fuente de energía que cons- tituyen los ríos. Agrega que desde que se creó el régimen de la energía la provincia nunca percibió la tasa que ahora pretende. Hace referencia a su estatuto social y a las actividades allí indica- das, entre las cuales se le impone que "deberá cumplir con las priorida- des fijadas en el arto 15 de la ley 15.336". Precisamente es esta norma la que en su arto 5 consagra que la energía de la caída de agua y de otras fuentes hidráulicas constituye "una cosa jurídicamente conside- rada como distinta al agua". Sobre tales bases afirma que el objeto del contrato de concesión es jurídicamente diverso al uso previsto en la ley 731 por lo que no cabe cobrar la tasa que se pretende. Por ello resulta -a su criterio- que no es un concesionario de aguas para la fuerza motriz sobre cauces públicos o canales a los que se refiere la ley citada, sino que actúa en el ámbito de la jurisdicción federal en la ma- teria. Menciona el acta acuerdo celebrada entre la Nación y la Provincia de Tucumán, de cuyo contenido surge que en modo alguno se conside- ró otorgar la concesión para privatizar el agua, lo que se desprende del arto 8º que señala que "la totalidad de usos no eléctricos del embalse y del agua en generaL.no están incluidos en la cesión de uso al concesio- nario". Lo único concesionado -expresa- es la generación de energía eléctrica. Ante ello es absurda la posición de la provincia al pretender cobrar 1l:1S regalías por la generación de energía y a la vez el uso del agua utilizada a ese fin. Sostiene que admitir lo contrario afectaría la ecuación económica del contrato. . 11) A fs. 157/160 se presenta Agua y Energía Eléctrica (en liquida- ción), citada como tercero. En primer lugar deslinda toda responsabilidad en lo que concierne a la obligación de indemnizar que la actora basó en el arto 41 del pliego de bases y condiciones. DE JUSTICIA DE LA NACION 325 1375 Noobstante expone que el arto 12de la ley,15.336 impide la preten- sión fiscal de la provincia. Dice que la tasa es un impuesto encubierto y que el pago de las regalías abarca los usos energéticos del agua. 1II)A fs. 174/179 contesta la Provincia de Tucumán. Manifiesta que el agua utilizada por la actor a proviene de cauces que pertenecen a su dominio público y que la ley de riego grava su utilización sin discrimi- nar sobre su uso. El gravamen existía antes del llamado a la licitación de la que resultó adjudicataria la actora, que nada objetó al presentar- se en el concurso. Dice que no hay doble imposición porque la tasa y el impuesto a los ingresos brutos reconocen diferentes presupuestos de hecho e invoca el Pacto Federal del 12 de agosto de 1993 al que la provincia se adhirió. Entiende que al celebrar el contrato de concesión, la actora aceptó ha- cerse cargo de las obligaciones tributarias tanto nacionales como pro- vinciales o municipales de acuerdo al arto 36 del contrato de concesión. Rechaza la afirmación efectuada en la demanda acerca de que al realizar las obras y el mantenimiento de los complejos hidroeléctricos se cumple con las obligaciones que persigue la tasa provincial. Dice que el arto 12 de la ley 15.336 invocado por la actora ha sido derogado y plantea subsidiariamente su inconstitucionalidad. Por último, sostie- ne que si en el acuerdo celebrado con la Nación se puso bajo su exclu- siva responsabilidad la administración de las cuencas y los usos de agua, no puede privársela del poder de cobrar impuestos. Considerando: 1º) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Su- prema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional). 2º) Que la cuestión debatida en autos gira en torno a la pretensión de la Provincia de Tucumán de reclamarle a la actora el pago de la tasa al uso especial del agua contemplada en la ley local de riego 731 del año 1897. Esa norma establecía el régimen de dominio del Estado provincial sobre las aguas de los ríos, arroyos y sus cauces y preveía el otorga- miento de concesiones de agua para diversos usos (bebida, industrial, riego de terrenos y fuerza motriz). Asimismo, disponía que la adminis- tración del

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